CONSEIL

AVRUPA

DE L’EUROPE

KONSEYĐ

AVRUPA ĐNSAN HAKLARI MAHKEMESĐ

ꢀERĐFE YĐĞĐT -TÜRKĐYE DAVASI

(Baꢁvuru no:3976/05)

KARARIN ÖZET ÇEVĐRĐSĐ

STRAZBURG

20 Ocak 2009

Đꢀbu karar AĐHS’nin 44/2 maddesinde belirtilen koꢀullar çerçevesinde kesinleꢀecektir. ꢁekli

düzeltmelere tabi olabilir.

______________________________________________________________________________________

Hakları Genel Müdür Yardımcılığı tarafından yapılmış olup, Mahkeme’yi bağlamamaktadır. Bu çeviri,

davanın adının tam olarak belirtilmiş olması ve yukarıdaki telif hakkı bilgisiyle beraber olması koşulu ile

Dışişleri Bakanlığı Avrupa Konseyi ve İnsan Hakları Genel Müdür Yardımcılığı’na atıfta bulunmak

suretiyle ticari olmayan amaçlarla alıntılanabilir.

USUL

Türkiye Cumhuriyeti Devleti aleyhine açılan (3976/05) no’lu davanın nedeni (T.C. vatandaꢀı)

ꢁerife Yiğit’in (baꢀvuran) Avrupa Đnsan Hakları Mahkemesi’ne 6 Aralık 2004 tarihinde Đnsan

Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına iliꢀkin Sözleꢀme’nin (Avrupa Đnsan Hakları

Sözleꢀmesi - AĐHS) 34. maddesi uyarınca yapmıꢀ olduğu baꢀvurudur.

Adli yardımdan yararlanan baꢀvuran, Antakya Barosu avukatlarından H. Akbaht tarafından

temsil edilmektedir.

OLAYLAR

I. DAVANIN KOꢀULLARI

Baꢀvuran 1954 doğumludur ve Gaziantep’te ikamet etmektedir.

Baꢀvuran, 1976 yılında Ömer Koç (Ö.K.) ile imam nikâhı yoluyla evlenmiꢀ ve bu

birliktelikten altı çocukları dünyaya gelmiꢀtir. Ö.K. 10 Eylül 2002 tarihinde vefat etmiꢀtir.

A. Đslahiye Asliye Hukuk Mahkemesi’nde görülen dava

Baꢀvuran, 1 Eylül 2003 tarihinde kendi ve kızı Emine adına Đslahiye Đdare Mahkemesi önünde

Ö.K. ile evliliğinin resmi olarak tanınması ve kızının nüfus siciline merhumun kızı olarak

kaydedilmesi talebiyle dava açmıꢀtır.

Đslahiye Asliye Hukuk Mahkemesi, 26 Eylül 2003 tarihinde aldığı kararda, baꢀvuranın evliliği

hakkındaki talebini reddetmiꢀ ancak kızı Emine’nin Ö.K.’nın kızı olarak nüfus kayıtlarına

geçirilmesini kabul etmiꢀtir. Herhangi bir temyiz baꢀvurusu bulunmadığından, bu kararla

birlikte yargılama süreci sona ermiꢀtir.

B. Hatay Đꢁ Mahkemesi’nde görülen dava

Bilinmeyen bir tarihte baꢀvuran, kendisi ve kızı Emine’nin merhum eꢀinin emekli maaꢀı ile

sağlık sigortasından yararlanması için Bağ-Kur Hatay Đl Müdürlüğü’ne baꢀvurmuꢀtur. Yine

bilinmeyen bir tarihte Bağ-Kur, baꢀvuranın talebini reddetmiꢀtir. 20 ꢁubat 2003 tarihinde

baꢀvuran, Đslahiye Đꢀ Mahkemesi’nde iptal davası açmıꢀtır. Bu mahkeme, 20 Mayıs 2003

tarihinde Hatay Đꢀ Mahkemesi lehine görevsizlik kararı vermiꢀtir.

Hatay Đꢀ Mahkemesi 21 Ocak 2004 tarihli kararında baꢀvuranın talebini kısmen reddetmiꢀ ve

Đslahiye Asliye Hukuk Mahkemesi’nin verdiği karara dayanarak ilgili ꢀahsın Ö.K. ile olan

evliliğinin geçerli olmadığını bildirmiꢀtir. Bu karara göre, imam nikâhı yasal olmadığı için

baꢀvuran merhumun yerine bu haklardan yararlanamaz. Mahkeme buna karꢀın, Bağ-Kur’un

Emine ile ilgili verdiği kararı iptal etmiꢀtir. Dolayısıyla, Emine’nin ölen babasının emekli

maaꢀı ile sağlık sigortasından yararlanmasına onay vermiꢀtir.

Baꢀvuran, 10 ꢁubat 2004 tarihinde davayı temyiz etmiꢀtir. Baꢀvuran, nüfus kayıt örneğinde,

Kerküt köyüne kayıtlı Ö.K.’nin eꢀi olarak yazıldığını belirtmiꢀtir. Ayrıca baꢀvuran, Ö.K. ile

1976 yılında gelenek ve göreneklere uygun olarak evlendiklerini ifade etmiꢀtir. Bu evlilikten

sırasıyla 1977, 1980, 1981, 1982, 1985 ve 1990 doğumlu altı çocuk dünyaya gelmiꢀtir. Đlk beꢀ

çocuk 1985 yılında babalarının nüfus kütüğüne iꢀlenmiꢀ, ancak son çocuk olan 1990 doğumlu

2

Emine, 2002 yılında kendi nüfus kütüğüne kaydedilmiꢀtir. Baꢀvuran, tam da resmi nikâh

kıymaya hazırlandıkları sırada, 10 Eylül 2002 tarihinde, eꢀinin yakalandığı hastalığa yenik

düꢀerek vefat ettiğini belirtmektedir. Ölen eꢀinin emekli maaꢀı ve sağlık sigortasından

yararlanamadığının altını çizen baꢀvuran, buna karꢀın altı çocuğunun bu haklardan

yararlandığını vurgulamıꢀtır.

Baꢀvurana 28 Haziran 2004 tarihinde tebliğ edilen 3 Haziran 2004 tarihli kararla Yargıtay

mahkemenin kararını onanmıꢀtır.

HUKUK

I. AĐHS’NĐN 8. MADDESĐNĐN ĐHLÂL EDĐLDĐĞĐ ĐDDĐASI HAKKINDA

Baꢀvuran, çocuklarının babası olan merhum eꢀinin emekli maaꢀı ile sağlık sigortasından

yararlanma hakkının ulusal mahkemeler tarafından reddedilmesi nedeniyle AĐHS’nin

aꢀağıdaki gibi kaleme alınan 8. maddesi anlamında aile hayatı hakkının ihlâl edildiğini ileri

sürmektedir :

Hükümet bu iddiaya itiraz etmektedir.

A. Kabuledilebilirliğe iliꢁkin

Hükümet, iç hukuk yollarının tamamen tüketilmediğini ve davanın kabuledilemez olduğunu

iddia etmektedir. Hükümet, Hatay Đꢀ Mahkemesi’nin verdiği karara esas teꢀkil eden Đslahiye

Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 26 Eylül 2003 tarihli kararının baꢀvuran tarafından bir üst

mahkemeye taꢀınmadığını vurgulamaktadır.

Baꢀvuran bu konuda bir görüꢀ bildirmemektedir.

AĐHM, baꢀvuranın merhum eꢀinin emeklilik maaꢀı ve sağlık sigortasından yararlanma

talebinin Hatay Đꢀ Mahkemesi’nin 21 Ocak 2004 tarihli kararıyla reddedilmesinden ꢀikâyetçi

olduğunu tespit etmektedir. Bu karar, 3 Haziran 2004 tarihinde Yargıtay tarafından onanmıꢀ

ve 28 Haziran 2004 tarihinde baꢀvurana tebliğ edilmiꢀtir, oysa ilgili ꢀahıs baꢀvurusunu

AĐHS’nin 35. maddesinin 1. fıkrasında öngörülen altı aylık süre sınırlaması içerisinde kalarak

6 Aralık 2004 tarihinde yapmıꢀtır. Bu itibarla Hükümet’in bu itirazı reddedilmelidir.

AĐHM, baꢀvurunun AĐHS’nin 35. maddesinin 3. fıkrası anlamında açıkça dayanaktan yoksun

olmadığını tespit etmektedir. AĐHM diğer taraftan, ꢀikâyetin baꢀka herhangi bir

kabuledilemezlik gerekçesi bulunmadığını vurgulamaktadır. Dolayısıyla, kabuledilebilir ilan

edilmesi doğru olacaktır.

B. Esasa iliꢁkin

Hükümet, ulusal yasaların imam nikâhını tanımadığını ileri sürmekte ve yalnızca resmi

nikâhın geçerli olduğunu vurgulamaktadır. Hükümet diğer taraftan, önce yasal geçerliliği olan

resmi nikâhı yapmadan imam nikâhıyla evlenen herkesin yeni Ceza Kanunu’nun 230.

maddesi kapsamında suç iꢀlediğini bildirmektedir. Hükümetin görüꢀüne göre, AĐHS’nin 12.

maddesinde öngörülen hakkın kullanımı konusunda Savunmacı Devletin takdir hakkı

3

bulunmaktadır. Hükümet ayrıca, Anayasa’nın 41. maddesine göre evliliğin Türk toplumunun

temelini oluꢀturduğunu ve yasalar vasıtasıyla evlilik için getirilen kısıtlama ve ꢀartların

demokratik bir toplum için gerekli olduğunu vurgulamaktadır. Hükümet, Türkiye

Cumhuriyeti’nin laik bir devlet yapısına sahip olduğunu ve dini nikâhın resmi nikâh olarak

geçerli olmadığını bildirmektedir. Zaten, böyle bir evlilik hem geçersiz ve hem de yok

sayılmaktadır.

Hükümet, yasaların gereğini tam olarak yerine getirmeyen bir kimsenin evlilik haklarından

yararlanamayacağını açıklamaktadır. Hükümet, mevcut davada baꢀvuranın Ö.K. ile resmi

olarak evli bulunmadığının altını çizmektedir. Hükümete göre, Ö.K. ile 1976 yılında imam

nikâhıyla evlenen baꢀvuranın aile hayatı hakkına müdahale edilmemiꢀtir. Zira, birlikte

yaꢀamaları hiçbir zaman engellenmemiꢀtir ve kendileri beraber geçirdikleri otuz altı yıllık

müꢀterek yaꢀamları boyunca durumlarını resmi hale getirmek için sayısız fırsat

yakalamıꢀlardır. Hükümet, AĐHM’nin Đrlanda aleyhine Johnston ve diğerleri davasındaki

(18 Aralık 1986, prg. 68, seri A n^o112) içtihadına atıfta bulunarak, 8. maddenin yasadıꢀı

evlilik kategorisi için özel bir sistem kurma zorunluluğu getiriyor ꢀeklinde

yorumlanamayacağını ileri sürmektedir.

Son olarak Hükümet, baꢀvurana yapılan uygulamanın benzer durumdaki diğer kimselere

yapılan uygulamalarla aynı olduğunu, bu konuda ilgili ꢀahsa getirilen kısıtlamaların yasalarla

belirlendiğini ve demokratik toplumlarda bu gibi önlemlerin gerekli olduğunu

vurgulamaktadır.

Hükümetin iddialarına itiraz eden baꢀvuran, nüfus kütüğünde Ö.K.’nın eꢀi olarak kayıtlı

olduğunu ileri sürmektedir. Kızlık soyadının Yiğit olmasına rağmen, mahkeme kararlarında

ve duruꢀma tutanaklarında soyadının eꢀininki gibi Koç olarak yazıldığını vurgulamaktadır.

Baꢀvuran, imam nikâhının gelenek ve göreneklere dayalı bir Türkiye gerçeği olduğunu

savunmaktadır. Baꢀvuran, kendisinin Ö.K. ile resmi nikâhlı olmaması gerekçe gösterilerek

sosyal haklardan mahrum edilmesine itiraz etmektedir. Ayrıca, böyle durumlarda erkeklerin

değil sadece kadınların mağdur olduğunun altını çizmektedir. Bu konuda, yasaların kadınları

korumadığını ileri süren baꢀvuran, ulusal makamların durumdan haberdar olduğu halde bu

durumu düzeltmek için herhangi bir giriꢀimde bulunmadıklarını vurgulamaktadır. Baꢀvuranın

kanaatine göre, nüfus kütüklerini tutan resmi makamların yürürlükteki yasa gereğince

kendisinin bu durumunu yetkili makamlara bildirmesi gerekirdi.

AĐHM’ne göre, 8. madde aile hayatının korunmasını teminat altına alırken bir ailenin mevcut

olduğunu varsaymaktadır. Bu, hem

« gayrımeꢀru » ailenin ve hem de « yasal » ailenin

« aile hayatı » için geçerlidir (Belçika aleyhine Marckx davası, 13 Haziran 1979, prg. 31, seri

A n^o31, ve Johnston ve diğerleri davası, sözkonusu bölüm, prg. 62). Bir «aile hayatının»

mevcut olup olmadığı konusu, yakın kiꢀisel bağlar gerçeğine dayanan olgusal bir meseledir

(Finlandiya aleyhine K. ve T. davası [GC], n^o25702/94, prg. 150, CEDH 2001-VII). Aslında,

«aile» kavramı yalnızca resmi nikâh üzerine kurulu iliꢀkilerle sınırlı olmayıp, evlilik dıꢀı

birlikte yaꢀayan çiftlerde olduğu gibi diğer fiili de facto « ailesel » iliꢀkileri de içine

alabilmektedir (Johnston ve diğerleri davası, sözkonusu bölüm, prg. 55, Đrlanda aleyhine

Keegan davası, 26 Mayıs 1994, prg. 44, seri A n^o290, ve Bulgaristan aleyhine Al-Nashif

davası, n^o50963/99, prg. 112, 20 Haziran 2002).

Bu nedenle, bir iliꢀkinin « aile hayatı » olarak kabul edilip edilemeyeceğine karar vermek

için, çiftin birlikte yaꢀayıp yaꢀamadıkları, ne zamandan beri birlikte yaꢀadıkları ve müꢀterek

çocuklarının olup olmadığı gibi bazı belirleyici unsurların dikkate alınması gerekebilir

4

(Birleꢀik Krallık aleyhine X, Y ve Z davası, 22 Nisan 1997, prg. 36, Karar ve Hükümlerin

derlemesi 1997-II, ve Fransa aleyhine Merger ve Cros davası, n^o68864/01, prg. 45, 22 Aralık

2004).

Mevcut davada AĐHM, baꢀvuranın 1976 yılında Ö.K. ile imam nikâhı yoluyla evlendiğini, bu

birliktelikten altı çocuğun dünyaya geldiğini ve ilk beꢀ çocuğun babalarının nüfus kütüğüne

iꢀlendiğini, ancak en son doğan çocuğun baꢀvuranın nüfüs kütüğüne kaydedildiğini tespit

etmektedir. Baꢀvuran ile çocuklarının, 2002 yılında vefat edene kadar Ö.K. ile birlikte

yaꢀadıkları hususunda tarafların herhangi bir itirazı bulunmamaktadır. AĐHM kendisinin, Türk

hukukunda imam nikâhının yeri ve rolü ile bunun toplumda doğurduğu sonuçlar hakkında

herhangi bir karar verme yetkisi olmadığını vurgulamaktadır. AĐHM’nin kanaatine göre,

baꢀvuran, Ö.K. ve müꢀterek çocuklarının AĐHS’nin 8. maddesi anlamında « aile » oluꢀturacak

ꢀekilde beraber yaꢀadıklarının tespit edilmesi yeterlidir.

AĐHM, mevcut davanın özel ꢀartlarında, Hatay Đꢀ Mahkemesi tarafından 21 Ocak 2004

tarihinde verilen kararın baꢀvuranın aile hayatını etkileyecek nitelikte olup olmadığını

incelemelidir.

AĐHM, Avrupa Konseyi’ne üye bazı ülkelerde geleneksel resmi nikâh dıꢀında istikrarlı bir

müꢀterek yaꢀam sürdüren nikâhsız çiftler veya medeni ortaklıkların makul karꢀılandığı, hatta

kabul gördüğü bir sosyal eğilimin yasama organı tarafından da desteklendiğini tespit

etmektedir. Bununla birlikte AĐHM, Türk hukukunda aynı veya ayrı cinsiyetten iki kiꢀinin

resmi nikâh dıꢀında medeni ortaklık oluꢀturarak resmi nikâhlı bir çiftle aynı veya benzer

haklara sahip olmalarını sağlayacak hukuki bir düzenleme bulunmadığını anımsatmaktadır.

AĐHM, Sözleꢀmeci Devletlere tanınan takdir hakkı nedeniyle bu alanda yasal düzenlemeler

yapılmasını talep edemez. Halihazırda, yürürlükteki ulusal kanunlara göre bir imam

tarafından kıyılan imam nikâhı üçüncü ꢀahıslar ve devlet nezdinde herhangi bir yükümlülük

oluꢀturamaz. Baꢀvuranın ileri sürdüğü savlardan bağımsız olarak, buradaki esas belirliyici

unsur, uzun süreli ve sağlam bir iliꢀkinin varlığı değil, tüm hak ve yükümlülüklerin akdî

olarak belirtildiği resmi bir taahüdün var olup olmadığıdır. Bağlayıcı bir yasal anlaꢀmanın

yokluğunda, Türk yasama organının sadece resmi nikâhı koruma altına alması mantıksız

sayılamaz. Bu bağlamda AĐHM, daha önceki kararlarında da evlilik kurumunun evli çiftlere

özel bir statü tanıdığının genel kabul gördüğüne hükmettiğini anımsatmaktadır (Birleꢀik

Krallık aleyhine Burden davası [GC], n^o13378/05, prg. 65, 29 Nisan 2008, ve Birleꢀik Krallık

aleyhine Joanna Shackell davası (karar), n^o45851/99, 27 Nisan 2000). Ayrıca, AĐHS’nin 8.

maddesi, nikâhsız çiftler kategorisi için özel bir sistem kurma zorunluğu getiriyor ꢀeklinde

yorumlanamaz. (Johnston ve diğerleri davası, sözkonusu bölüm, prg. 68).

Mevcut davadaki özel koꢀullar çerçevesinde AĐHM, ölüm yardımları konusunda resmi nikâhlı

çiftler ile evli olmayan çiftler arasında gözlemlenen farklı uygulamaların meꢀru bir amacı

gözettiğini, geleneksel resmi nikâhla kurulan ailelerin korunması gibi haklı ve makul bir

dayanağının olduğunu dikkate almaktadır (Đspanya aleyhine Antonio Mata Estevez davası

(karar), n^o56501/00, 10 Mayıs 2001).

Bu gerekçelerle AĐHS’nin 8. maddesi ihlâl edilmemiꢀtir.

5

BU GEREKÇELERE DAYALI OLARAK, AĐHM,

1. Oybirliğiyle, baꢀvurunun kabuledilebilir olduğuna;

2. Üçe karꢀı dört oyla AĐHS’nin 8. maddesinin ihlal edilmediğine;

KARAR VERMĐꢀTĐR.

Đꢀbu karar Fransızca olarak hazırlanmıꢀ ve AĐHM’nin iç tüzüğünün 77. maddesinin 2. ve 3.

paragraflarına uygun olarak 20 Ocak 2009 tarihinde yazıyla bildirilmiꢀtir.

Mevcut karar ekinde, AĐHS’nin 45. maddesinin 2. paragrafı ve Đçtüzüğün 74. maddesinin 2.

paragrafına uygun olarak Yargıç F. Tulkens, Yargıç V. Zagrebelsky, ve Yargıç A. Sajo’nun

ayrık oy görüꢀleri yer almaktadır.

6

YARGIÇ TULKENS, ZAGREBELSKY VE SAJO’NUN AYRIK OY

GÖRÜꢁÜ

Mevcut davada, çoğunluğun AĐHS’nin 8. maddesinin ihlâl edilmediği yönünde açıklanan

görüꢀüne katılmıyoruz.

Baꢀvuran, eꢀi Ö.K. ile 1976 yılında gelenek ve göreneklere uygun bir ꢀekilde imam nikâhı

kıyarak evlenmiꢀtir ve bu birliktelikten 1977 ile 1990 yılları arasında altı çocukları dünyaya

gelmiꢀtir. Ö.K.’nin 2002 yılında vefat etmesinden sonra baꢀvuran, yetkili makamlara

müracaat ederek merhum eꢀinin emekli maaꢀı ile sağlık sigortasından yararlanma talebinde

bulunmuꢀtur. Bu talep, önce Hatay Đꢀ Mahkemesi’nin 21 Ocak 2004 tarihli kararıyla

reddedilmiꢀtir. Daha sonra temyize gönderilen bu karar, baꢀvuran ile Ö.K. arasındaki nikâh

resmileꢀtirilmediği ve dolayısıyla yasal geçerliliği olmadığı gerekçesiyle 3 Haziran 2004

tarihinde Yargıtay tarafından onanmıꢀ ve baꢀvuranın merhuma ait haklardan

yararlanamayacağı açıklanmıꢀtır.

Baꢀvuran, AĐHM önünde dile getirdiği iddialarda, ulusal mahkemelerin çocukların da babası

olan merhum eꢀine ait bazı sosyal haklardan yararlanmasını engellemek suretiyle AĐHS’nin 8.

maddesinde teminat altına alınan aile hayatı hakkının özü itibariyle 14. maddeyle

birleꢀtirilebilecek ꢀekilde ihlâl edildiğini vurgulamaktadır. Bu bağlamda AĐHM, dini ve resmi

nikâhın Türk hukukundaki yeri ve rolü üzerinde herhangi bir yargılama yapmaksızın, yalnızca

AĐHS’ndeki düzenlemeleri dikkate alarak karar vermelidir.

AĐHM’nin aile hayatı kavramıyla ilgili yerleꢀik içtihadına göre, baꢀvuranın Ö.K. (vefatına

kadar) ve çocuklarıyla birlikte sürdürdüğü bu müꢀterek yaꢀam AĐHS’nin 8. maddesi

anlamında bir aile hayatı oluꢀturmaktadır. Gerçekten de AĐHM, resmi nikâha dayanan

iliꢀkilerin yanısıra fiili birlikteliklerin de aile hayatı kavramı içerisinde değerlendirildiğini (22

Aralık 2004 tarihli Fransa aleyhine Merger ve Cros davası kararı, prg. 44) ve hukuki bağları

bulunmayan fiili durumların bazen geleneksel aile hayatı olarak kabul edilebileceğini

defalarca açıklamıꢀtır. Bu noktada dikkate alınması gereken faktörler, özellikle müꢀterek

yaꢀamın var olup olmadığı, bu müꢀterek yaꢀamın süresi ve daha genel anlamda örneğin

müꢀterek çocukların mevcudiyeti gibi eꢀler arasındaki güçlü bağı kanıtlayan unsurlardır (20

Haziran 2002 tarihli Bulgaristan aleyhine Al-Nashif davası kararı, prg. 112) ve mevcut

davada tüm bu unsurlar birarada bulunmaktadır.

Baꢀvuranın hayatta kalan eꢀlere normal olarak tanınan sosyal haklardan mahrum edildiği

konusunda bir ihtilaf bulunmamaktadır. Hükümet, savunmasında « yasaların öngördüğü

ꢀartları yerine getirmeyen bir kimse evlilikten doğan haklardan yararlanamaz » ilkesini

savunmakla yetinmiꢀtir. Baꢀvuranın ꢀikâyeti AĐHS’nin 14. maddesiyle bağlantılı olarak 1

no’lu Ek Protokolün 1. maddesi kapsamında ele alınabilirdi. Bu çerçevede, AĐHM’nin sosyal

güvenlik alanında milliyete dayalı ayrımcılıkla ilgili kesin içtihadının anımsanması (16 Eylül

1996 tarihli Avusturya aleyhine Gaygusuz davası kararı ; 4 Haziran 2002 tarihli Hollanda

aleyhine Wessels-Bergervoet davası kararı ; 11 Haziran 2002 tarihli Birleꢀik Krallık aleyhine

Willis davası kararı ; 30 Eylül 2003 tarihli Fransa aleyhine Koua Poirrez davası kararı ; 25

Ekim 2005 tarihli Niedzwiecki davası kararı; 25 Ekim 2005 tarihli Almanya aleyhine Okpisz

davası kararı ; 27 Kasım 2007 tarihli Polonya aleyhine Luczak davası kararı; v.b.). ve bu

konunun medeni durum açısından incelenmesi gerekir.

Evlilik alanında özellikle Devlet’in takdir hakkına dayalı oldukça genel bir mantık

çerçevesinden bakan ve evliliğin evli çiftlere özel bir statü sağlaya bir kurum olduğuna atıfta

7

bulunan çoğunluk, AĐHS’nin 8. maddesinin ihlâl edilmediği yönündeki görüꢀünü yalnızca

« mevcut davanın oluꢀtuğu ꢀartlarda, (…) verilen yardım parası konusunda hayatta kalan

resmi nikâhlı ve nikâhsız eꢀler arasında gözlemlenen farklı uygulamaların, evlilik bağıyla

oluꢀturulan geleneksel aile hayatını korumak gibi meꢀru, objektif ve makul gerekçeleri

olduğuna » dayandırmaktadır. AĐHS’nin hem 8. hem 14. maddesi kapsamında değerlendirme

yaparken kısmen de olsa üstü kapalı bir biçimde bu düꢀünce tarzını benimseyen AĐHM’in

bize göre hukuk ve olgudan yoksun bu argümanı inandırıcı olamaz.

Mevcut davada resmi nikâhlı eꢀler ile nikâhsız eꢀler arasında uygulama farklılığı olduğunu

tespit eden çoğunluk, bu durumun yalnızca « makul ve objektif bir gerekçe » ye dayandığını

vurgulamakla yetinmektedir. Oysa AĐHM, verdiği birçok kararda, orantılı davranma

zorunluluğunun makul ve objektif gerekçe kavramının özünü teꢀkil ettiğini anımsatmıꢀ ve

ihtilaflı uygulamanın zorunluluk içermesi ve genel olarak istenilen meꢀru amaca hizmet

etmesi gerektiğini vurgulamıꢀtır (24 Temmuz 2003 tarihli Avusturya aleyhine Karner davası

kararı, prg. 41 ; 16 Kasım 2004 tarihli Türkiye aleyhine Ünal Tekeli davası, prg. 64 ve 65).

Oysa, mevcut davada bu unsur somut olarak ortaya konulamadığı gibi değinilmemiꢀtir bile.

Diğer taraftan, AĐHM’nin birçok kez anımsattığı gibi, AĐHS’nin 8. maddesi ile bazı

durumlarda 14. maddesi, Sözleꢀmeci Devletlere, teminat altına alınan hakkın etkin bir ꢀekilde

uygulanmasını ve gerçekleꢀtirilmesini amaçlayan pozitif sorumluluklar yükleyebilir. Ancak,

mevcut davada, red oyu veren çoğunluk, baꢀvuranın nüfus kütüklerinde yeralan bilgilere göre

ulusal makamların durumdan haberdar oldukları ve bu durumu meꢀru hale getirmek için

hiçbir ꢀey yapmadıkları yönündeki iddiasına cevap vermemektedir. Oysa, bu kayıtları tutan

sorumluların durumu yetkili mercilere bildirmesi gerekmezmiydi ?

Son olarak, alınan kararda, baꢀvuranın 14. maddeye atıfta bulunarak böyle bir durumda

erkekler değil sadece kadınların mağdur edildiği ve dolaylı yoldan ayrımcılık yapıldığı

yönündeki diğer iddiasına da değinilmemektedir (6 Ocak 2005 tarihli Hollanda aleyhine

Hoogendijk davası kararı ). Burada, Avrupa Birliği’nin sosyal güvenlik alanında kadın ve

erkeğe yapılan uygulamalarda kademeli olarak eꢀitlik sağlanmasıyla ilgili 19 Aralık 1978

tarih ve 79/7/CEE sayılı direktifi ile yine Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin kadın ve

erkekler arasında eꢀitlik norm ve mekanizmalarıyla ilgili olarak aldığı 21 Kasım 2007 tarih ve

Rec(2007)17 sayılı Tavsiye Kararı’nın hatırlatılması yeterli olacaktır (B. belirli alanlardaki

normlar, 6. Sosyal koruma, prg. 37 ve devamı).

8