COUNCIL

AVRUPA

OF EUROPE

KONSEYĐ

AVRUPA ĐNSAN HAKLARI MAHKEMESĐ

ÜÇÜNCÜ DAĐRE

TAVLI – TÜRKĐYE

(B a ꢀvuru no. 11449/02)

KARAR

STRAZBURG

9 Kasım 2006

NĐHAĐ

Bu karar AĐHS’nin 44 § 2 maddesinde belirtilen ꢀartlarda kesinlik kazanacaktır.

Ancak, ꢀekle iliꢀkin değiꢀiklik yapılabilir.

______________________________________________________________________________________

Hakları Genel Müdür Yardımcılığı tarafından yapılmış olup, Mahkeme’yi bağlamamaktadır. Bu çeviri,

davanın adının tam olarak belirtilmiş olması ve yukarıdaki telif hakkı bilgisiyle beraber olması koşulu ile

Dışişleri Bakanlığı Avrupa Konseyi ve İnsan Hakları Genel Müdür Yardımcılığı’na atıfta bulunmak

suretiyle ticari olmayan amaçlarla alıntılanabilir.

TAVLI – TÜRKĐYE KARARI

USUL

Dava, Đnsan Hakları ve Temel Özgürlükler Sözleꢀmesi’nin (“Sözleꢀme”) 34. maddesi

uyarınca, Türkiye Cumhuriyeti aleyhine, Kazım Tavlı (“baꢀvuran”) adlı Türk vatandaꢀı

tarafından, 1 ꢁubat 2002 tarihinde Avrupa Đnsan Hakları Mahkemesi’ne yapılan baꢀvurudan

(no. 11449/02) kaynaklanmaktadır.

OLAYLAR

DAVA OLAYLARI

Baꢀvuran 1962 doğumludur ve Almanya Dortmund’da yaꢀamaktadır.

25 Aralık 1980 tarihinde baꢀvuran Aksaray’da A. ile resmi olarak evlenmiꢀ ve birkaç ay

sonra çalıꢀmak için Almanya’ya gitmiꢀtir.

30 Temmuz 1981 tarihinde A. bir çocuk dünyaya getirmiꢀ (S.), doğumdan haber

almasından kısa bir süre sonra 28 Eylül 1981 tarihinde baꢀvuran Aksaray Asliye Hukuk

Mahkemesinde nesebin reddi davası açmıꢀtır. 5 Ocak 1982 tarihinde kan testi sonuçlarına

dayanarak Ankara Üniversitesi Adli Tıp Enstitüsü baꢀvuranın muhtemelen S’nin babası

olduğunu tespit etmiꢀtir.

1 Haziran 1982 tarihinde adli tıp raporu ıꢀığında ve evlilik öncesi baꢀvuranla A’nın

birlikte yaꢀamıꢀ olmaları ve çocuğun evlilik içinde doğmuꢀ olmasını dikkate alarak mahkeme

baꢀvuranın iddiasını reddetmiꢀtir.

6 Haziran 1989 tarihinde evlilik boꢀanma ile noktalanmıꢀtır. Mahkeme baꢀvuranın S’nin

bakımı için 1,500,000, A için ise 2,500,000 Türk Lirası nafaka ödemesine karar vermiꢀtir.

4 Mart 1997 tarihinde Almanya’da yapılan DNA testi baꢀvuranın S’nin babası

olmadığını göstermiꢀtir.

Baꢀvuran, DNA testinin bulgularına dayanarak 10 Nisan 1997 tarihinde Aksaray Asliye

Hukuk Mahkemesinde tekrar nesebin reddi davası açmıꢀtır. Mahkeme, bir DNA testi daha

istemiꢀtir.

Bu arada A, 30 Mayıs 1997 tarihinde S’nin bakımı için baꢀvuranın ödediği nafaka

miktarının artırılması talebiyle aynı mahkemede dava açmıꢀ, mahkeme miktarı 10,000,000

TL’ye çıkarmıꢀ, karar 11 Mayıs 1998 tarihinde Yargıtay tarafından onanmıꢀtır.

Adalet Bakanlığı Biyoloji Dairesi tarafından yapılan adli DNA testi önceki testin

bulgularını doğrulamıꢀtır. 19 Ağustos 1998 tarihli rapor S’nin babasının baꢀvuran olmadığını

kesinleꢀtirmiꢀtir.

20 Mayıs 1999 tarihinde Aksaray Asliye Hukuk Mahkemesi, baꢀvuranın 1 Haziran 1982

tarihli kararın iptali ve yeniden yargılama talebini reddetmiꢀtir. Mahkeme, Hukuk Usulü

Muhakemeleri Kanunu’nun 445 § 1 maddesini, yeni elde edilen kanıtların yargılama

sürecinde mevcut olup da mücbir sebepten kullanılamamıꢀ olmuꢀ olması gerektiği ꢀeklinde

yorumlamıꢀtır. Ancak DNA testi mahkemenin davayla ilgili nihai kararını vermesinden yıllar

1

TAVLI – TÜRKĐYE KARARI

sonra yapılmıꢀtı. Mahkeme, 1969 tarihli benzer bir davada Yargıtay’ın, nihai karardan yıllar

sonra yapılan bir kan testinin sonuçlarına dayanarak davacının nesebin reddi davasını yeniden

açmasına izin verilemeyeceğine hükmettiğini hatırlatmıꢀtır.

6 Temmuz 1999 tarihinde baꢀvuran, mahkemenin esasları inceledikten sonra davayı

usulen reddedemeyeceğini savunarak Aksaray Asliye Hukuk Mahkemesinin kararını temyiz

etmiꢀtir. Ayrıca 5 Ocak 1982 tarihli tıbbi raporun sadece varsayımlara dayandığını, 1997 ve

1998 yıllarında yapılan DNA testlerinin ise S’nin gerçek babası olmadığını ortaya çıkardığını

ileri sürmüꢀtür.

1 Kasım 1999 tarihinde Yargıtay artık reꢀit olduğu ve annesinden bağımsız hakları

bulunduğu için S’nin de davaya dahil edilmiꢀ olması gerektiğine hükmederek Birinci Derece

Mahkemesinin kararını bozmuꢀtur.

Yargılama, Aksaray Asliye Hukuk Mahkemesinde yeniden baꢀlamıꢀtır. S de ikinci

davalı olarak duruꢀmaya çağırılmıꢀ ve davaya dahil edilmiꢀtir. Ancak S duruꢀmaya

katılmamıꢀ ve ifade vermemiꢀtir. 28 Kasım 2000 tarihinde mahkeme baꢀvuranın yeniden

yargılama talebini aynı sebeple reddetmiꢀtir. Baꢀvuran temyize gitmiꢀtir.

19 Nisan 2001 tarihinde Yargıtay, Birinci Derece Mahkemesinin kararını onamıꢀtır.

Yargıtay’ın içtihadı ıꢀığında “fennin geliꢀmesi”nin Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun

455 § 1. maddesine göre mücbir sebep olarak değerlendirilemeyeceğine hükmetmiꢀtir.

12 Ekim 2001 tarihinde baꢀvuranın kararın düzeltilmesi talebi reddedilmiꢀtir.

HUKUK

I. AĐHS’NĐN 8. MADDESĐNĐN ĐHLAL EDĐLDĐĞĐ ĐDDĐASI

Baꢀvuran, AĐHS’nin 8. maddesi hükümlerine dayanarak, eski eꢀinden doğma çocuğun

babası olmadığına dair bilimsel kanıta sahip olmasına rağmen bunu bir mahkeme tarafından

tespit ettirememesinden ꢀikayetçi olmuꢀtur. AĐHS’nin 8. maddesi aꢀağıda verilmiꢀtir:

“1. Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve haberleꢀmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti,

ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç iꢀlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın

veya baꢀkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda, zorunlu olan ölçüde ve

yasayla öngörülmüꢀ olmak koꢀuluyla söz konusu olabilir.”

A. Kabuledilebilirlik

Mahkeme, baꢀvurunun AĐHS’nin 35 § 3. maddesi bağlamında açıkça dayanaktan

yoksun olmadığını kaydeder. Baꢀvuru, herhangi baꢀka bir gerekçeden dolayı da kabuledilmez

değildir. O halde baꢀvuru kabuledilebilir olarak ilan edilmelidir.

2

TAVLI – TÜRKĐYE KARARI

B. Esaslar

Hükümet babalık kanuni karinesi ile evlilik, aile ve genel olarak toplumsal dengenin

korunmasının amaçlandığını öne sürmüꢀtür. Aile iliꢀkilerinde hukuki katiyet sağlanması ve

çocuğun menfaatinin korunmasının gerekli olduğunu savunmuꢀlardır. Bu yüzden somut

olayda ulusal mahkemelerin, iddiasını biyolojik bir gerçekle destekleyen baꢀvurandan ziyade

çocuk ve ailenin çıkarlarını korumuꢀ olduğunu öne sürmüꢀlerdir.

Baꢀvuran, zamanın teknolojisiyle yapılan bir kan testi sonucuna dayanması nedeniyle 5

Ocak 1982 tarihli tıbbi raporun sonucunun ancak bir varsayım olarak alınabileceğini ileri

sürmüꢀtür. Ancak hem Türkiye’de hem de Almanya’da yapılan DNA testi sonuçları

tartıꢀılmaz biyolojik gerçekleri yansıtıyordu.

1. 8. Maddenin uygulanabilirliği

Mahkeme kocanın evlilikte doğan çocuğun nesebini reddetmek istediği davaları daha

önce de ele almıꢀtır. Bu davalarda babalık davası iꢀlemlerinin kanuni amacının mevcut aile

düzenini baꢀvuranın “aile hayatı” bağlamında sona erdirmek olup olmadığı sorusu açık uçlu

olarak kalmıꢀtır. Çünkü tespitlere göre babanın farzedilen çocuğuyla kanuni iliꢀkileri her

durumda “özel hayat”ını ilgilendirmekteydi (Yıldırım – Avusturya, 34308/96 ve Rasmussen –

Danimarka, A Serisi no. 87).

Somut davada baꢀvuran, biyolojik kanıtlar temelinde yasal iꢀlemlerle babalık zannını

çürütmeye çalıꢀmıꢀtır. Sözkonusu yasal iꢀlemlerin amacı kendisinin çocuğu olarak kayıtlı

olan A’nın kızı ile yasal iliꢀkilerini belirlemekti.

Bu nedenle somut davanın olayları AĐHS’nin 8. maddesi kapsamındadır.

2. Genel ilkeler

Mahkeme 8. maddenin amacının bireyi resmi mercilerin keyfi uygulamalarından

korumak olduğunu hatırlatır. Maddenin kapsamında buna ek olarak özel ve aile yaꢀamına

etkili “saygı” gösterilmesini sağlayan olumlu yükümlülükler de bulunabilir. Bu

yükümlülüklere bireylerin birbirleriyle iliꢀkilerinde dahi özel yaꢀama saygıyı güvence altına

almak için tasarlanan tedbirlerin benimsenmesi de dahil olabilir (bkz. Mikulić – Hırvatistan,

53176/99).

Ancak devletin bu hüküm kapsamındaki pozitif ve negatif yükümlülükleri arasındaki

sınırlar yükümlülüklerin tam olarak tanımlanmasına imkân vermemektedir. Yine de

uygulanabilir ilkeler benzerlik göstermektedir. Her iki durumda da bireyle toplumun çatıꢀan

menfaatleri arasında adil bir denge sağlanmasının üzerinde durulmalıdır. Her iki durumda

devlet belli bir miktar değerlendirme yapabilir (bkz. Keegan – Đrlanda, A Serisi no. 290 ve

Kron vd. – Hollanda, A Serisi no. 297-C).

Mahkeme, görevinin ulusal düzeydeki babalık ihtilaflarını düzenlemekte yetkili ulusal

mercilerin yerine geçmekten ziyade bahse konu mercilerin takdir yetkisini kullanırken

aldıkları kararları AĐHS ꢀartlarına göre gözden geçirmek olduğunu hatırlatır (bkz. Mikulić,

yukarıda anılan ve Hokkanen – Finlandiya, A Serisi no. 299-A). Bu nedenle Mahkeme imzacı

devletin baꢀvuranın davasını ele alırken AĐHS’nin 8. Maddesinde belirtilen pozitif

yükümlülüklerini yerine getirip getirmediğini inceleyecektir.

3

TAVLI – TÜRKĐYE KARARI

3. 8. Maddeye uygunluk

Mahkeme, baꢀvuranın 1 Haziran 1982 tarihli kararın iptali ve muhakemenin iadesi

talebini ulusal mahkemenin reddetmesi kararının “hukuka uygun” olduğuna dair taraflar

arasında anlaꢀmazlık bulunmadığını gözlemlemektedir. Aslında baꢀvuranın talebi muhakeme

esnasında mücbir sebep nedeniyle elde edilemeyen bir belgenin hükmün itasından sonra ele

geçirilmiꢀ olması halinde mahkemenin iadei muhakemeye karar verebileceğini belirten

Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 445. maddesine dayanıyordu. Ancak Yargıtay

içtihadı bilimsel geliꢀmenin bahse konu madde kapsamında mücbir sebep olarak

değerlendirilemeyeceğini belirtmiꢀtir. Bu nedenle ulusal mahkemelerin 445. madde yorumu,

adli DNA testi yaygınlaꢀmadan önce babalığa iliꢀkin biyolojik tespit yaptıramamıꢀ olanlar

için bir imkân tanımamıꢀtır.

Mahkeme çocuğun nüfusa kaydedildiğini öğrenmesinden en geç bir yıl sonra babası

olmadığını keꢀfetmediği için baꢀvurana nesebin reddi hakkının verilmemesinin ulaꢀılmaya

çalıꢀılan yasal amaçlarla orantılı olmadığını daha önce belirtmiꢀtir (Shofman – Rusya,

74826/01). Mizzi – Malta (26111/02) kararında baꢀvuranın nesebin reddine hiçbir zaman izin

verilmemesinin ulaꢀılmaya çalıꢀılan yasal amaçlarla orantılı olmadığı tespit edilmiꢀtir. Ancak

bu tespitler baꢀvuranın baꢀlangıçta çocuğun kendisinden olmadığından ꢀüphelenmediği, ancak

dava açmak için tanınan süre bitiminden sonra ꢀüphelenmeye baꢀlamıꢀ olduğu davalarda

yapılmıꢀtır.

Ancak somut davadaki durum farklı idi. Baꢀvuranın baꢀından beri babalıkla ilgili

ꢀüpheleri olduğu ve bu yüzden S.’nin doğumundan sonra iki aydan kısa bir sürede;

HUMK’nın öngördüğü süre içinde nesebin reddi davası açtığı görülmektedir. Ancak S.’nin

babası olmadığını TCK’nın 287. maddesinde belirtildiği ꢀekilde kanıtlayamamıꢀtır. Bu

nedenle mahkeme çocuğun evlilik içinde doğmuꢀ olmasını dikkate alarak baꢀvuranın çocuğun

babası olduğuna hükmetmiꢀtir.

DNA testi yaygınlaꢀınca baꢀvuran ve S.’ye test uygulanmıꢀ ve S.’nin babasının

baꢀvuran olamayacağı tespit edilmiꢀtir. Ne var ki testin doğruluğuna dair ꢀüphe olmamasına

rağmen mahkeme baꢀvuranın yeniden yargılama talebini geri çevirmiꢀtir. Yeniden yargılama

yapılabilmesi için yeni elde edilen kanıtın yargılama devam ederken de mevcut olması ancak

mücbir sebepten ulaꢀılamıyor olması gerektiğine hükmetmiꢀtir. Ancak sözkonusu madde

hükümlerine göre bilimsel geliꢀmenin mücbir sebep kabul edilemeyeceğine karar vermiꢀtir.

Mahkeme, baꢀvuranın ilk olarak nesebin reddi davası açtığı 1982 yılında DNA testi

yapılmasının teknolojik zorluğuna rağmen yeniden yargılama yapılması talebinin reddinin

neden “demokratik bir toplumda gerekli” olduğuna dair Hükümetin sebep sunmadığını

gözlemlemektedir. Mahkeme ayrıca ulusal mahkemelerin baꢀvurandan ziyade çocuk ve

ailenin yararını gözetmiꢀ olduğuna dair Hükümetin savunmasından tatmin olmamıꢀtır.

Özellikle çocuğun yararının nasıl gözetildiği belirtilmemiꢀtir. Mahkeme bilimsel kanıtlara

göre kendisine ait olmayan bir çocuğun babalığını reddetmek için en az bir fırsat verilmesinin

baꢀvuranın yasal hakkı olduğu gibi gerçek babasını öğrenmenin S.’nin de yararına olduğunu

belirtir.

Mahkemenin içtihadına göre tespit edilen gerçekler ve ilgililerin istekleri göz önünde

bulundurulmaksızın hukuki varsayımların biyolojik ve sosyal gerçekliğin önüne geçtiği

durum, devlete bırakılan takdir miktarı dikkate alındığında dahi özel ve aile hayatına etkili

4

TAVLI – TÜRKĐYE KARARI

“saygı”nın güvence altına alınması yükümlülüğüne uymamaktadır (bkz. üzerinde gerekli

değiꢀiklikler yapıldıktan sonra, Kroon, yukarıda anılan).

Mahkeme bilimin geliꢀmesinin HUMK’nın 455. maddesine göre iadei muhakeme için

sebep olarak kabul edilmemesi nedeniyle baꢀvurana nesebin reddi hakkının verilmemesinin

ulaꢀılmaya çalıꢀılan yasal amaçlarla orantılı olmadığını kanaatindedir. Aile iliꢀkilerinin

hukuki kesinliğinin korunması genel menfaati ve baꢀvuranın babalık kanuni karinesini

biyolojik kanıtlar ıꢀığında tespit ettirme hakkı arasında adil bir denge tesis edilememiꢀtir (bkz.

üzerinde gerekli değiꢀiklikler yapıldıktan sonra, Mizzi, yukarıda anılan ve Shofman, yukarıda

anılan). Mahkeme ulusal mahkemelerin mevcut yasayı bilimsel geliꢀmeler ve bunun

toplumsal yansımaları ıꢀığında yorumlaması gerektiği kanaatindedir.

Mahkeme, sorumlu devletin kendisine verilmiꢀ olan takdir payına rağmen baꢀvurana

AĐHS tarafından tanınan özel hayata saygı hakkını koruyamadığına karar vermiꢀtir.

Bu nedenle AĐHS’nin 8. maddesi ihlal edilmiꢀtir.

II. AĐHS’NĐN 41. MADDESĐNĐN UYGULANMASI

AĐHS’nin 41. maddesi aꢀağıda çıkarılmıꢀtır:

“Mahkeme iꢀbu Sözleꢀme ve protokollarının ihlal edildiğine karar verirse ve ilgili Yüksek Sözleꢀmeci

Tarafın iç hukuku bu ihlali ancak kısmen telafi edebiliyorsa, Mahkeme, gerektiği takdirde, hakkaniyete

uygun bir surette, zarar gören tarafın tatminine hükmeder.”

Baꢀvuran, uğradığı zarara karꢀılık olarak tazminat talep etmiꢀ ancak miktarı

mahkemenin takdirine bırakmıꢀtır.

Hükümet görüꢀ bildirmemiꢀtir.

Mahkeme, herhangi bir maddi zarara dair delil bulunmadığını belirtir. Diğer taraftan

Mahkeme, Devletin özel hayatın dokunulmazlığı hakkına iliꢀkin olumlu yükümlülüklerini

yerine getirememesi sonucunda baꢀvuranın manevi nitelikte zarara uğramıꢀ olduğunu kabul

etmektedir. Mahkeme, baꢀvuran tarafından öne sürülen manevi zararın Sözleꢀme’nin ihlalinin

tespitiyle tazmin edilmediği kanaatindedir. Eꢀitlik temelinde yaptığı değerlendirme sonucunda

AĐHM, uygulanacak her türlü vergiden muaf tutulmak koꢀuluyla baꢀvurana 5,000 Euro

ödenmesine karar vermiꢀtir.

B. Mahkeme masrafları

Baꢀvuran bu baꢀlık altında talepte bulunmamıꢀtır.

C. Gecikme faizi

AĐHM, gecikme faizi olarak Avrupa Merkez Bankası’nın kısa vadeli kredilere

uyguladığı faiz oranına üç puan eklemek suretiyle elde edilecek oranın uygun olduğuna karar

vermiꢀtir.

5

TAVLI – TÜRKĐYE KARARI

YUKARIDAKĐ GEREKÇELERE DAYANARAK AĐHM OYBĐRLĐĞĐYLE,

1. Baꢀvurunun kabuledilebilir olduğuna;

2. AĐHS’nin 8. maddesinin ihlal edildiğine;

3. (a) Sorumlu Devlet’in baꢀvurana, AĐHS’nin 44 § 2. maddesi uyarınca kararın kesinleꢀtiği

tarihten itibaren üç ay içinde, ödeme gününde geçerli olan kur üzerinden Yeni Türk

Lirası’na çevrilerek baꢀvurana ödenmek üzere 5,000 Euro (beꢀ bin Euro) manevi tazminat

ve bu miktar üzerine uygulanabilecek her türlü vergiyi ödemesine;

(b) yukarıda anılan üç aylık sürenin aꢀılmasından ödeme gününe kadar geçen süre için

Avrupa Merkez Bankası’nın kısa vadeli kredilere uyguladığı faiz oranına üç puan

eklemek suretiyle elde edilecek oranın gecikme faizi olarak uygulanmasına

KARAR VERMĐꢀTĐR.

Đngilizce hazırlanmıꢀ, AĐHM Đç Tüzüğü’nün 77 §§ 2. ve 3. maddeleri uyarınca 9 Kasım

2006 tarihinde yazılı olarak tebliğ edilmiꢀtir.

Vincent BERGER

Zabıt Kâtibi

Boštjan M. ZUPANČIČ

Baꢀkan

AĐHS’nin 45 § 2. ve AĐHM Đç Tüzüğü’nün 74 § 2. Maddeleri uyarınca Yargıç

Zupančič’in muhalefet ꢀerhi karara eklenmiꢀtir.

B.M.Z.

V.B.

6

TAVLI – TÜRKĐYE KARARI

YARGIÇ ZUPANČIČ’ĐN MUHALEFET ꢁERHĐ

1. Aꢀağıda Avrupa Đnsan Hakları Mahkemesi bir ihlal tespit ettiğinde uygulanan Türk

yasalarının ilgili hükümleri verilmiꢀtir.

Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (18.06.1927 tarih ve 1086 sayılı Kanun, değiꢀik:

23.01.2003 tarih ve 4793 sayılı Kanun)

445. Madde

“Kesinleꢀmiꢀ bir kararla ilgili olarak aꢀağıdaki hallerde muhakemenin iadesi talebinde

bulunulabilir:

Avrupa Đnsan Hakları Mahkemesi’nce, kararın Đnsan Hakları ve Temel Hürriyetleri Korumaya Dair

Sözleꢀme’nin ꢀartlarını ihlal ettiğine dair kesin olarak karar verilmiꢀse.

447. Madde

[…]

445. maddenin birinci fıkrasının 11. bendinde yazılı sebepten dolayı iade-î muhakeme müddeti

Avrupa Đnsan Hakları Mahkemesi kararının kesinleꢀtiği tarihten itibaren bir yıldır.”

2. Đmzacı Devletlerin birçoğunda benzer hükümler yürürlüktedir.

3. Diğer Đmzacı Devletlerdeki uygulanabilir formüller ile yukarıda çıkarılmıꢀ hükmün

kritik farkı ise Yargıtay Baꢀkanlığı’nın yargılamanın yenilenmesini talep etmesinin zorunlu

olmamasıdır.

4. Avrupa Đnsan Hakları Sözleꢀmesi’nin 41. Maddesi “Mahkeme iꢀbu Sözleꢀme ve

protokollarının ihlal edildiğine karar verirse ve ilgili Yüksek Sözleꢀmeci Tarafın iç hukuku bu

ihlali ancak kısmen telafi edebiliyorsa, Mahkeme, gerektiği takdirde, hakkaniyete uygun bir

surette, zarar gören tarafın tatminine hükmeder” ꢀeklindedir [vurgu eklenmiꢀtir]. Mantıklı

olarak sözkonusu Devletin iç hukukunun tam tazmin sağladığı davalarda – sözkonusu davada

bu, davanın tekrar açılması olacaktır – Mahkemenin mevcut ve uygulanabilir iç hukuka

baꢀvuruyu zorunlu kılması adil tazmin sağlayacaktır.

5. Scozzari ve Giunta – Đtalya ([BD], 39221/98 ve 41963/98) muhakemesi ve bu öğretiyi

daha da geliꢀtiren müteakip içtihatla ve özellikle iç hukukun zaruri olmayan yeniden

yargılama imkânını sağladığı durumlarda Avrupa Đnsan Hakları Mahkemesi kararının hüküm

kısmında yeniden yargılamanın zorunlu kılınması mantıklı ve hakkaniyete uygun olacaktır.

Aksi takdirde Gençel adı verilen formül Mahkemenin muhakemesine eklenmeliydi (Gençel –

Türkiye, 53431/99).

6. Bunun yerine kararın 42. paragrafında “Mahkeme, Devletin özel hayatın

dokunulmazlığı hakkına iliꢀkin olumlu yükümlülüklerini yerine getirememesi sonucunda

baꢀvuranın manevi nitelikte zarara uğramıꢀ olduğunu kabul etmektedir. Mahkeme, baꢀvuran

tarafından öne sürülen manevi zararın Sözleꢀme’nin ihlalinin tespitiyle tazmin edilmediği

kanaatindedir. Eꢀitlik temelinde yaptığı değerlendirme sonucunda AĐHM, uygulanacak her

türlü vergiden muaf tutulmak koꢀuluyla baꢀvurana 5,000 Euro ödenmesine karar vermiꢀtir”

diyoruz. Usule dair geri çevrilebilecek hatalar için çare olarak davanın adil çözümüyle

tamamen alâkasız parasal bir tazminat teklif edilmesinin anlamsızlığı bu davaya özel değildir.

7

TAVLI – TÜRKĐYE KARARI

Örneğin Lucà – Đtalya ([BD], 33354/96) davasındaki muhalefet ꢀerhime bakınız; Đçtihadımızı

artık AĐHS’nin 41. maddesinin anlamının yukarıdaki gibi yorumlanması gerektiği noktasına

getirdik.

7. Somut davada değinilmesi gereken bir husus da ꢀudur. Hukuk Usulü Muhakemeleri

Kanunu’nun güncelliğini yitirmiꢀ hükmünün (18.06.1927 tarih ve 1086 sayılı Kanun)

445. Madde

“Kesin olarak verilmiꢀ kararlar hakkında aꢀağıdaki sebeplere binaen iadei muhakeme talep

olunabilir: 1. Muhakeme esnasında mücbir sebep veya lehine hükmolunan tarafın fiilleri nedeniyle elde

edilemeyen bir senet veya vesikanın hükmün itasından sonra ele geçirilmiꢀ olması.”

yapısal yorumlanması açıkça Anayasa Mahkemesi’nin görevidir. Anayasa Mahkemesi’ne

bireysel baꢀvuru imkânı bulunan ülkelerde sorun iç hukuk dahilinde çözümlenmektedir.

Sorun hiçbir zaman Strazburg’a gelmez. Bir taraftan Türkiye iç hukukunda Anayasa

Mahkemesi’ne bireysel baꢀvuru imkânını tanımıꢀ olsaydı o zaman bu iç hukuk yollarının

tüketilmesi sebebiyle bizim yükümlülüğümüz olacaktı. Diğer taraftan yeniden yargılama

yapılmıꢀ olsaydı sorunun içeride çözümlenebileceğine eminim. Böyle bir yaklaꢀım aynı

zamanda sorunun kaynağı olan 1927 tarihli Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun

güncelliğini yitirmiꢀ 445. Maddesini Anayasa Mahkemesi’nin ele alabilmesini sağlayacaktır.

8