2. AĐHS’nin 5. maddesinin 4. paragrafı
AĐHM, gözaltına alınan ya da tutuklanan kimselerin özgürlükten mahrum bırakılmalarının
AĐHS anlamında « yasallığı » için gerekli usul ve esas gereksinimlerine uyulup uyulmadığını
sorgulama hakkı olduğunu hatırlatmaktadır. Dolayısıyla, yetkili mahkemenin « hem [ulusal
mevzuatın] usule iliꢀkin kurallarının ve tutuklama gerekçesi olan ꢀüphelerin makul niteliğinin
dikkate alınıp alınmadığını ve hem de bu ve gözaltının meꢀru amaca yönelik olup olmadığını
» denetlemesi gerekir (Birleꢀik Krallık aleeyhine Brogan ve diğerleri davası, 29 Kasım 1988,
prg. 65, seri A no 145-B). Tutukluluk haline karꢀı yapılan bir itirazı inceleyen yargı organının
hukuki nitelikli olması ve usule iliꢀkin teminatları sunması gerekir. Yargılama, hem
“çekiꢀmeli” olmalı ve hem de her durumda iddia makamı ile tutuklu arasında « silahların
eꢀitliği»’ni garanti etmelidir (Đsviçre aleyhine Sanchez-Reisse davası, 21 Ekim 1986, prg. 51,
seri A no 107, Avusturya aleyhine Toth davası, 12 Aralık 1991, prg. 84, seri A no 224, ve
Yunanistan aleyhine Kampanis davası, 13 Temmuz 1995, prg. 47, seri A no 318-B). Eğer
sanığın tutukluluk gerekçesi 5. maddenin 1 c) paragrafı kapsamına giriyorsa, bir duruꢀma
yapılması zorunlu hale gelir (Almanya aleyhine Schöps davası, no 25116/94, prg. 44, CEDH
2001-I).
AĐHM, baꢀvuranların ilk derece mahkemesinde görülen duruꢀmalar sırasında birçok defa
tahliye talebinde bulunduklarını ve bu taleplerin her seferinde reddedildiğini
gözlemlemektedir. Bu nedenle, AĐHM ulusal mahkemelerin iddiaya göre aꢀırı olan tutukluluk
haline son verme ve bu suretle baꢀvuranların iddia ettikleri ihlalleri önleme ya da düzeltme
imkânına sahip olduğu kanaatine varmaktadır (bakınız Türkiye aleyhine Temel ve Taꢀkın
davası (karar), no 40159/98, 14 Kasım 2002, Türkiye aleyhine Acunbay davası, no 61442/00
ve 61445/00, prg. 48, 31 Mayıs 2005, ve Türkiye aleyhine Çobanoğlu ve Budak davası, no
45977/99, prg. 37-39, 30 Ocak 2007).
Hükümetin atıfta bulunduğu itiraz yolunu daha önce benzer davalarda incelediğini belirten
AĐHM, bir yandan uygulamada makul bir baꢀarı ꢀansı sunmadığı (bakınız, diğerleri arasından,
Koꢀti ve diğerleri, ilgili bölüm, prg. 22) ve diğer yandan yargı organının hukuki nitelikli
olması ve usule iliꢀkin teminatları sunması zorunluluğuna ve özellikle yargının çekiꢀmeli
olması ve taraflar arasında silahların eꢀitliği gibi ilkelere uyulmaması dolayısıyla (bu
bağlamda, bakınız Bağrıyanık, ilgili bölüm, prg. 51) bu itiraz yolunun etkisiz kaldığına
hükmettiğini hatırlatmaktadır.
Bununla birlikte AĐHM, itiraz davasıyla ilgili mevzuatın 4 Aralık 2004 tarihinde değiꢀikliğe
uğradığını gözlemlemektedir. Yeni CMK’nın 271. maddesi gereğince, « kanunda yazılı olan
hâller saklı kalmak üzere, itiraz hakkında duruꢀma yapılmaksızın karar verilir. Ancak, gerekli
görüldüğünde Cumhuriyet savcısı ve sonra müdafi veya vekil dinlenir ». Böylece, yeni CMK
hükümleri bir tutuklunun müdafi veya vekilinin itiraz talebi incelendiği sırada adli makamlar
tarafından dinlenmesini mümkün kılmaktadır.
Bu itiraz yolunun etkinliği hakkında spekülasyon yapmadan mevcut davanın özel koꢀullarıyla
sınırlı kalmayı hedefleyen AĐHM, yine de Hükümetin yeni kanun hükümlerine göre yürütülen
bir itiraz davasında çekiꢀmeli olma ilkesine uyulduğunu gösteren bir örnek sunmadığını
kaydetme ihtiyacı duymaktadır. Gerçekten de, sözkonusu hüküm okunduğunda, bir yandan
itiraz davasının duruꢀmasız yürütüldüğü vurgulanmakta ve diğer yandan da aynı davada bir
duruꢀma yapılmasının tutuklu veya vekilinin talebinden bağımsız olarak mahkemenin
takdirine bırakıldığı görülmektedir.
5