COUNCIL

OF EUROPE

AVRUPA

KONSEYĐ

EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS

AVRUPA ĐNSAN HAKLARI MAHKEMESĐ

ĐKĐNCĐ D A ĐRE

OSMANOĞLU – TÜRKĐYE DAVASI

(B a ꢀvuru no. 48804/99)

KARAR

STRAZBURG

24 Ocak 2008

Đꢀbu karar AĐHS’nin 44/2. maddesinde belirtilen koꢀullar çerçevesinde

kesinleꢀecektir. ꢁekli düzeltmelere tâbi olabilir.

______________________________________________________________________________________

Hakları Genel Müdür Yardımcılığı tarafından yapılmış olup, Mahkeme’yi bağlamamaktadır. Bu çeviri,

davanın adının tam olarak belirtilmiş olması ve yukarıdaki telif hakkı bilgisiyle beraber olması koşulu ile

Dışişleri Bakanlığı Avrupa Konseyi ve İnsan Hakları Genel Müdür Yardımcılığı’na atıfta bulunmak

suretiyle ticari olmayan amaçlarla alıntılanabilir.

OSMANOĞLU – TÜRKĐYE KARARI

USUL

Türkiye Cumhuriyeti aleyhine açılan 48804/99 baꢀvuru numaralı davanın nedeni Kürt

kökenli T.C. vatandaꢀı Muhyettin Osmanoğlu’nun (“baꢀvuran”) Avrupa Đnsan Hakları

Komisyonu’na (“Komisyon”) 25 Eylül 1996 tarihinde Avrupa Đnsan Hakları Sözleꢀmesi’nin

(“Sözleꢀme”) eski 25. maddesi uyarınca yapmıꢀ olduğu baꢀvurudur.

Baꢀvuran, AĐHM önünde, Londra’da bulunan Kürt Đnsan Hakları Projesi’ne bağlı

avukatlar Mark Muller, Tim Otty, Kerim Yıldız ve Lucy Claridge ile Diyarbakır Barosu’na

bağlı avukatlar Reyhan Yalçındağ, Aygül Demirtaꢀ ve Selahattin Demirtaꢀ tarafından temsil

edilmiꢀtir.

OLAYLAR

DAVANIN KOꢁULLARI

Baꢀvuran Muhyettin Osmanoğlu 1942 doğumludur ve Diyarbakır’da ikamet etmektedir.

1968 doğumlu olan Atilla Osmanoğlu’nun babasıdır. Atilla, iddiaya göre, 25 Mart 1996

tarihinde polis tarafından gözaltına alınmıꢀ ve daha sonra ortadan kaybolmuꢀtur.

A. Giriꢀ

Dava olayları taraflar arasında ihtilaflıdır ve ayrı olarak sunulacaktır.

Baꢀvuran tarafından sunulduğu ꢀekliyle dava olayları aꢀağıda yer alan B Kısmı’nda

ortaya konmuꢀtur. Hükümet’in dava olaylarına iliꢀkin görüꢀleri C Kısmı’nda özetlenmiꢀtir.

Taraflarca sunulan, belgelere dayanan deliller D Kısmı’nda özetlenmiꢀtir.

B. Baꢀvuranın dava olaylarına iliꢀkin görüꢀleri

Baꢀvuran emekli bir devlet memurudur. Bu baꢀvuruya yol açan olayların gerçekleꢀtiği

dönemde, baꢀvuran ve ailesi Diyarbakır’da yaꢀamaktaydılar ve burada baꢀvuranın oğlu Atilla,

baꢀvuranın sahibi olduğu toptan satıꢀ yapan bir bakkal dükkanı iꢀletmekteydi. Baꢀvuran ve

ailesi, Diyarbakır’dan önce, yakın mesafedeki Hazro ilçesinde yaꢀamaktaydılar ve baꢀvuran

burada devlet memuru olarak görev yapmaktaydı. ꢁubat 1992’de, oğlunun bir polis memuru

tarafından tehdit edilmesinden sonra baꢀvuran ve ailesi Diyarbakır’a taꢀınmıꢀlardır. 1994

tarihinde, baꢀvuran, 28 gün süreyle tutuklu bulundurulmuꢀ ve tutukluluğu sırasında kötü

muameleye tabi tutulmuꢀtur. Daha sonra, hakkındaki suçlamalardan beraat etmiꢀtir.

25 Mart 1996 tarihinde, saat 11:00 sıralarında, baꢀvuran dükkana gelmiꢀ ve iki adamın

Atilla’yı dükkandan dıꢀarı çıkardıklarını görmüꢀtür. Adamlardan bir tanesi sarıꢀın, uzun boylu

ve sakalsızdı ve saç kesimi “Amerikan tıraꢀı” ꢀeklindeydi. Đkinci adam, tıknaz, orta boylu ve

esmerdi. Adamlar silahlılardı ve telsiz taꢀıyorlardı.

Đki adam baꢀvurana polis memurları olduklarını ve oğlunu emniyet müdürlüğünde

kantin hizmeti sağlamaya yönelik sözleꢀme teklifinde bulunabilmesi için emniyet

müdürlüğüne götürdüklerini söylemiꢀlerdir. Adamlar, ayrıca, yanlarına bir kutu ꢀeker ve bir

kilo çay almıꢀlardır. Đki adam, baꢀvurana Atilla’yı yaklaꢀık yarım saat içinde geri

1

OSMANOĞLU – TÜRKĐYE KARARI

getireceklerini söyleyince ve Atilla da bunu doğrulayınca, baꢀvuran, müdahale etmemeye

karar vermiꢀtir. Baꢀvuran, Atilla’nın, içinde iki yolcunun daha bulunduğu bir arabaya

götürüldüğünü görmüꢀtür. Komꢀu dükkan sahipleri de iki adamın Atilla’yı yanlarında

götürüꢀüne tanık olmuꢀlardır.

Aynı iki adam daha önce dükkana gelmiꢀler ve kantinden geldiklerini belirtip Atilla’dan

kendileriyle gelmesini istemiꢀlerdir. Atilla gitmeyi reddedince, iki adam yaklaꢀık bir saat

dükkanda oturmuꢀ ve üç telefon görüꢀmesi yapmıꢀlardır. Atilla, adamların ꢀifreli konuꢀmaları

nedeniyle bu telefon görüꢀmelerini anlamadığını belirtmiꢀtir. Atilla o akꢀam baꢀvurana bu

olayı anlattığında, olay hakkında endiꢀeliydi.

25 Mart 1996 akꢀamı Atilla geri dönmeyince, baꢀvuran, onun gözaltına alındığını

düꢀünmüꢀtü. Ertesi gün, Valiliğe ve Devlet Güvenlik Mahkemesi Cumhuriyet Baꢀsavcılığı’na

baꢀvurmuꢀtur. Aynı Savcı’ya 29 Mart ve 1, 9 ve 19 Nisan tarihlerinde yine baꢀvurmuꢀtur. 16

Mayıs 1996 tarihinde, baꢀvuran bir kez daha Valiliğe baꢀvurmuꢀtur.

Baꢀvuran, 1 Nisan 1996 tarihli dilekçesine, Devlet Güvenlik Mahkemesi Savcısı’ndan

yanıt almıꢀtır. Savcı, baꢀvuranın oğlunun isminin gözaltı kayıtlarında yer almadığını ifade

etmiꢀtir.

Haziran 1996’da, baꢀvuran, dilekçeleri ile ilgili olarak Diyarbakır Devlet Güvenlik

Mahkemesi’ne çağrılmıꢀtır. Sunduğu ifade ve ꢀikayet, 1996/4041 ön dosya numarası altında

dosyalanmıꢀtır. Valiliğe yaptığı baꢀvuru hakkında, baꢀvurana, Diyarbakır Emniyet Müdürlüğü

Cinayet Masası ile irtibata geçmesi söylenmiꢀtir. Baꢀvuran, söz konusu merciye mektup ile

baꢀvurmuꢀ; ancak, bölgede bulunan kimliği belirlenememiꢀ birkaç cesedi teꢀhis etmesi talebi

dıꢀında bir yanıt almamıꢀtır.

Son olarak, davanın kabuledilebilirliğine ve esasına iliꢀkin Hükümet görüꢀlerine yanıt

olarak AĐHM’ye sunduğu görüꢀlerinde, baꢀvuran, 4 Temmuz 2005 tarihinde Özgür Gündem

gazetesinde yayınlanan ve iddiaya göre JĐTEM (Jandarma Đstihbarat Terörle Mücadele) eski

üyesi olan Abdülkadir Aygan tarafından yapılan ve oğlu Atilla’nın kaçırılmasını ve daha

sonra öldürülmesini anlatan sözde itirafın ayrıntılarını açıklayan bir makaleye atıfta

bulunmuꢀtur.

C. Hükümet’in dava olaylarına iliꢀkin görüꢀleri

Hükümet, baꢀvuranın 1 Nisan 1996 tarihinde Savcı’ya ꢀikayette bulunduğunu

doğrulamıꢀtır. Sözkonusu ꢀikayette baꢀvuran, oğlunun polis memurları tarafından gözaltına

alındığını iddia etmiꢀ ve oğlunun bulunduğu yere iliꢀkin bilgi talep etmiꢀtir.

Savcı, baꢀvuranın ꢀikayetini alması üzerine, Emniyet Müdürlüğü gözaltı kayıtlarını

incelemiꢀ ve Atilla Osmanoğlu’nun gözaltına alınmamıꢀ olduğu kararına varmıꢀtır. Savcı,

Atilla Osmanoğlu’nun gözaltına alınmıꢀ olduğunu gösteren gözaltı kayıtlarının veya

kaçırıldığına veya kanunsuz bir fiil sonucu mağdur olduğuna dair delillerin mevcut olmadığı

gerekçesiyle soruꢀturma baꢀlatmamıꢀtır.

20 Mayıs 1996 tarihinde, Diyarbakır Emniyet Müdürlüğü Cinayet Masasında baꢀvuranın

ifadesi alınmıꢀtır. Bu ifadenin alınmasının ardından, Atilla Osmanoğlu kayıp ꢀahıs olarak

kayıtlara geçmiꢀ ve bulunması amacıyla ülke genelinde bir soruꢀturma yürütülmüꢀtür.

2

OSMANOĞLU – TÜRKĐYE KARARI

AĐHM baꢀvurunun kabuledilebilir olduğuna karar verdikten sonra, Hükümet’ten, Atilla

Osmanoğlu’nun ortadan kaybolmasına iliꢀkin tam soruꢀturma dosyasının bir örneğini

sunmasını talep etmiꢀtir. Hükümet’ten, bununla birlikte, Abdülkadir Aygan’ın, baꢀvuranın

oğlunun kaçırılmasına ve öldürülmesine iliꢀkin sözde itirafına yönelik bir soruꢀturma açılıp

açılmadığına dair bilgi talep etmiꢀtir. Hükümet, yanıt olarak, AĐHM’ye, iddiaların soyut ve

asılsız olmaları nedeniyle, Atilla Osmanoğlu’nun ortadan kaybolmasına veya Aygan’ın sözde

itirafına yönelik bir soruꢀturma baꢀlatılmadığını bildirmiꢀtir.

D. Taraflarca sunulan belgelere dayalı deliller

Aꢀağıda bulunan bilgiler, taraflarca sunulan belgelerde yer almaktadır.

26 Mart 1996 tarihinde, baꢀvuran, Diyarbakır Valiliği’ne bir dilekçe sunmuꢀ ve oğlunun

bir gün önce Diyarbakır Emniyet Müdürlüğü kantininden geldiğini iddia eden iki sivil polis

tarafından götürüldüğünü ifade etmiꢀtir. Baꢀvuran, ayrıca, ilgili tüm mercilere baꢀvurmuꢀ

olmasına rağmen kendisine oğlunun bulunduğu yere iliꢀkin herhangi bir bilgi verilmediğini

belirtmiꢀtir.

1 Nisan1996 tarihinde, baꢀvuran, Diyarbakır Devlet Güvenlik Mahkemesi Savcısı’na bir

dilekçe sunmuꢀ ve oğlunun 25 Mart 1996 tarihinde güvenlik güçleri tarafından gözaltına

alındığını ve o tarihten itibaren oğlundan haber alamadığını ifade etmiꢀtir. Savcı’dan,

kendisini oğlunun akıbeti ve nerede tutulduğu hakkında bilgilendirmesini talep etmiꢀtir. 4

Nisan 1996 tarihinde Savcı tarafından dilekçeye eklenmiꢀ el yazısı ile yazılmıꢀ bir nota göre,

baꢀvuranın oğlunun ismi gözaltı kayıtlarında yer almamaktadır.

16 Mayıs 1996 tarihinde, baꢀvuran, Diyarbakır Valiliği’ne ikinci bir dilekçe sunmuꢀ ve

26 Mart 1996 tarihli önceki dilekçesinin içeriğini yinelemiꢀtir. Baꢀvuran, ayrıca, oğlunun

herhangi bir yasadıꢀı örgütle bağlantısının olmadığını ifade etmiꢀtir.

20 Mayıs 1996 tarihinde, Diyarbakır Emniyet Müdürlüğü Cinayet Masasında baꢀvuranın

ifadesi alınmıꢀtır. Baꢀvuran önceki ifadelerini yinelemiꢀ ve oğlunu götüren iki adamın

eꢀkalini tarif etmiꢀtir. Đki adamı tekrar görmesi halinde teꢀhis edebileceğini ifade etmiꢀtir.

Ayrıca, aynı iki adamın oğlunu götürmelerinden iki gün önce dükkana geldiklerini ve

dükkandan çıktıktan sonra komꢀu dükkana gittiklerini eklemiꢀtir. Baꢀvuran, komꢀu dükkan

sahibinin, polis memurlarının kimliğini tespit etmek amacıyla sorgulanabileceğini belirtmiꢀtir.

Atilla Osmanoğlu ismi, baꢀvurunun kabuledilebilir olduğuna karar verildikten sonra

Hükümet tarafından AĐHM’ye sunulan Diyarbakır Emniyet Müdürlüğü gözaltı kayıtlarında

yer almamaktadır.

4 Temmuz 2006 tarihinde, Abdülkadir Aygan tarafından yapıldığı iddia edilen itiraf

Özgür Gündem gazetesinde yayınlanmıꢀtır. Aygan’ın, Atilla Osmanoğlu’nun JĐTEM

tarafından kaçırıldığı ve – aynı zamanda Koçero olarak da bilinen – Cindi Acet tarafından,

cesedin teꢀhisinin mümkün olmaması için baꢀının çekiçle ezildiğini ifade ettiği aktarılmıꢀtır.

Daha sonra, Silopi ilçesinin yakınında kullanılmayan bir tanker içine atılan ceset 30 Mart

1996 tarihinde bulunmuꢀ ve Silopi Cumhuriyet Savcısı tarafından otopsi raporu

düzenlenmiꢀtir. Cumhuriyet Savcısı tarafından açılan dosyaya 1996/313 ön soruꢀturma

numarası verilmiꢀtir. Otopsi raporuna göre, ceset 175 santimetre uzunluğunda, 70 kilo

ağırlığında, yaklaꢀık 25-30 yaꢀlarında olan koyu renk saçlı bir erkeğe aittir. Yüz bölgesinde

birkaç ciddi kesik yer almaktaydı ve kafatasının bazı kısımları kırılmıꢀtı. Ceset, Silopi

3

OSMANOĞLU – TÜRKĐYE KARARI

mezarlığının sahipsiz cesetler için ayrılan bölümüne defnedilmiꢀtir. Baꢀvurana sonradan bu

cesedin resimleri gösterilmiꢀ; ancak, baꢀvuran, ölüyü oğlu olarak teꢀhis edememiꢀtir.

HUKUK

I. HÜKÜMETĐN ÖN ĐTĐRAZI

Baꢀvurunun kabuledilebilir olduğuna karar verilmesinden yaklaꢀık bir sene sonra, 29

Mayıs 2007 tarihinde sunulan bir mektupta Hükümet, AĐHM’ye, Diyarbakır Cumhuriyet

Savcısı’nın 23 Haziran 2006 tarihinde takipsizlik kararı verdiğini ve baꢀvuranın bu karara

karꢀı resmi bir itirazda bulunmadığını bildirmiꢀtir. Hükümet, sonradan, AĐHM’ye, söz konusu

kararın 2 Ekim 2006 tarihinde baꢀvurana bildirildiğini gösteren bir belge sunmuꢀtur.

Hükümet, AĐHM’den, baꢀvuranın iç hukuk yollarını tüketmediği gerekçesiyle, baꢀvurunun

kabuledilemez olduğuna karar vermesi talebinde bulunmuꢀtur.

Baꢀvuran, Hükümet tarafından ileri sürülenin aksine, takipsizlik kararının kendisine

tebliğ edilmediğini iddia etmiꢀtir. Baꢀvuran, söz konusu karara itiraz etmiꢀ olsa bile, ꢀüpheli

serbest olduğu için sonucun aynı olacağı görüꢀündedir. Her halükarda, davanın kabuledilebilir

olduğuna zaten karar verilmiꢀtir ve Hükümet aksini kanıtlamak için herhangi bir delil

sunmamıꢀtır.

Baꢀlangıç olarak, Hükümet’in, takipsizlik kararını, 20 Eylül 2006 tarihinde AĐHM’ye

sunulan kabuledilebilirlik sonrası ek görüꢀlerine dahil etme imkanı olmasına rağmen, 29

Mayıs 2007 tarihine kadar AĐHM’ye bildirmediği vurgulanmalıdır.

AĐHM, ayrıca, Cumhuriyet Savcısı’nın 23 Haziran 2006 tarihli kararının, zamanaꢀımına

dayandığını kaydetmiꢀtir. Kararda, suç “kiꢀisel özgürlüğün kısıtlanması” olarak anılmıꢀtır ve

bu suç için zamanaꢀımı süresi uygulanabilir iç mevzuat uyarınca 10 yıldır. Bu, bir

soruꢀturmanın sonunda alınmıꢀ bir karar değil; sadece zamanaꢀımı süresine ulaꢀıldığını

saptayan bir karardır. Esasen, Hükümet’in de kabul ettiği gibi, Atilla Osmanoğlu’nun ortadan

kaybolmasına veya Aygan’ın iddia edilen itirafına yönelik bir soruꢀturma baꢀlatılmamıꢀtır.

Yukarıda belirtilenler ıꢀığında, AĐHM, oğlunun ortadan kaybolmasına yönelik

soruꢀturma baꢀlatılması için yerel mercilere çok sayıda sonuçsuz baꢀvuruda bulunan

baꢀvuranın, Cumhuriyet Savcısı’nın soruꢀturmayı durdurma kararı hakkında (ki soruꢀturma

Hükümet’in de kabul ettiği gibi hiç gerçekleꢀmemiꢀtir) itirazda bulunmasının gerekli olmadığı

kanısındadır. Dolayısıyla, AĐHM, Hükümet’in ön itirazını reddetmiꢀtir.

II. AĐHM’NĐN DELĐLLERĐ DEĞERLENDĐRMESĐ VE OLAYLARI TESPĐTĐ

A. Tarafların savunmaları

1. Baꢀvuran

Baꢀvuran, makul ꢀüphenin ötesinde, oğlunun devlet görevlileri tarafından kaçırıldığı

kararına varmak için yeterli delil dayanağının mevcut olduğunu ileri sürmüꢀtür. Baꢀvuranın

kendisi kaçırılma olayına tanık olmuꢀ ve yetkililere olaya karıꢀan iki adamın eꢀkalini tarif

etmiꢀtir. Ayrıca, Aygan’ın itirafına dayalı gazete haberi, baꢀvuranın, oğlunun ortadan

kaybolmasında devletin rolü olduğuna iliꢀkin iddiaları lehinde tamamlayıcı delil

4

OSMANOĞLU – TÜRKĐYE KARARI

oluꢀturmuꢀtur. Baꢀvuran, Aygan tarafından sunulan bilgilerin söylentiye dayanan delillerden

öteye gitmediğini kabul etmiꢀ; ancak, AĐHM’den, AĐHS’nin 38/1. maddesinin (a) bendi ve

Mahkeme Đç Tüzüğü’nün Ek A1. maddesinin 3. paragrafı uyarınca olan yetkilerini

kullanmasını, baꢀvuranın oğlunun ortadan kaybolmasında mevcut olan olaylara yönelik delil

tespit iꢀlemleri yürütmesini ve bilhassa, eski bir devlet görevlisi olan Aygan tarafından

sunulan bilgileri incelemesini ve doğrulamasını talep etmiꢀtir.

Baꢀvuran, oğlunun cesedi hiçbir zaman kesin olarak teꢀhis edilmediği için, oğlunun

ölümüne dair somut bir delil sunamadığını kabul etmiꢀtir. Ancak, baꢀvuran, AĐHM’nin benzer

iddialara iliꢀkin içtihadını temel alarak (özellikle, Akdeniz ve Diğerleri – Türkiye, 23954/94,

31 Mayıs 2001), savunmacı Hükümete atfedilebilir makul bir ölüm karinesi olduğunu ve

bunun aꢀağıda belirtilen faktörlerden kaynaklandığını ileri sürmüꢀtür:

(a) devlet güvenlik güçleri nezaretinde oğlunu en son görmesinden itibaren geçen süre;

(b) hem oğlunun hem de kendisinin maruz kaldığı taciz geçmiꢀi;

(c) oğlunun alıkonulduğuna iliꢀkin belgeye dayalı bir delilin mevcut olmaması;

(d) devlet tarafından tatminkar ve makul bir açıklamanın veya bir soruꢀturmanın

yapılmaması; ve

(e) Aygan tarafından yapılan iddiaları ayrıntılarıyla anlatan gazete makalesinde yer alan

söylentiye dayanan deliller.

Baꢀvuran ayrıca savunmacı Hükümetin, AĐHM tarafından yapılan bilgi açıklaması

talebini yerine getirmediğini ileri sürmüꢀtür. Kendilerine davanın bildirildiği zamana ait söz

konusu talebe göre, Hükümet’ten, AĐHM’ye, tüm soruꢀturma dosyasının ve gözaltı

kayıtlarının bir örneğini sunması istenmiꢀ; ancak, Hükümet bu talebi yerine getirmemiꢀtir.

Baꢀvuran, AĐHM’den, Hükümet’in, AĐHS’nin 38/1. maddesinin a bendi uyarınca olayların

saptanması için AĐHM’ye yardımcı olma yükümlülüğünü ihlal ettiği kararına varmasını talep

etmiꢀtir.

Son olarak, baꢀvuran, eksik belgelerin kendisi tarafından yapılan iddiaları

doğrulamasının veya çürütmesinin kuvvetle muhtemel olması nedeniyle, AĐHM’nin,

iddiaların haklılığına dair kendi baꢀına sonuç çıkarmak durumunda olduğunu belirtmiꢀtir. Bu

bağlamda, Akkum vd. – Türkiye (no. 21894/93) ve Çelikbilek – Türkiye (no. 27693/95)

davalarındaki kararlara atıfta bulunan baꢀvuran, sözkonusu belgelerin iddialarını neden

doğrulamayacağını kesin olarak açıklamanın Hükümetin görevi olduğunu iddia etmiꢀtir.

2. Hükümet

Hükümet, AĐHM’nin, makul ꢀüphenin ötesinde, baꢀvuranın oğlunun bir devlet görevlisi

veya devlet adına hareket eden bir kimse tarafından kaçırıldığı ve öldürüldüğü kararını

vermesini sağlayacak bir delilin dava dosyasında mevcut olmadığını ileri sürmüꢀtür.

B. 38/1. maddenin (a) bendi ve buna bağlı olarak AĐHM tarafından çıkarılan

sonuçlar

AĐHM, delil değerlendirmesine geçmeden önce, AĐHS’nin 34. maddesi uyarınca tesis

edilen kiꢀisel baꢀvuru sisteminin etkili bir ꢀekilde iꢀlemesi için, taraf devletlerin, baꢀvuruların

düzgün ve etkili biçimde incelenmesini mümkün kılmak için gerekli tüm kolaylıkları

sağlamasının azami önem taꢀıdığını yinelemiꢀtir (bkz. Tanrıkulu – Türkiye [BD], no.

23763/94)., bireysel baꢀvurularda baꢀvuranın, devlet görevlilerini, AĐHS kapsamındaki

5

OSMANOĞLU – TÜRKĐYE KARARI

haklarını ihlal etmekle suçladığı nitelikteki davalarda bazı durumlarda iddiaları

doğrulayabilecek veya çürütebilecek bilgilere ancak savunmacı Hükümetin eriꢀiminin

mümkün olması bu tür davaların bir parçasıdır. Hükümetin, tatminkar bir açıklama yapmadan,

elinde tuttuğu söz konusu bilgiyi sunmaması, baꢀvuranın iddialarının haklılığı yönünde

sonuçların çıkarılmasına yol açmakla kalmaz; aynı zamanda savunmacı Hükümet’in

AĐHS’nin 38/1. maddesinin a bendi uyarınca olan yükümlülükleriyle uyum düzeyine negatif

bir ꢀekilde yansıyabilir (bkz. Timurtaꢀ – Türkiye, no. 23531/94).

Ayrıca, tekelinde olan çok önemli belgelerin Hükümet tarafından açıklanmamasının

AĐHM’nin olayları saptamasını engellediği davalarda, söz konusu belgelerin baꢀvuranın

iddialarını neden doğrulamayacağını ikna edici biçimde savunmak veya dava konusu

olayların nasıl gerçekleꢀtiğine dair tatminkar ve inandırıcı bir açıklama sunmak Hükümet’e

düꢀmektedir (bkz., yukarıda anılan Akkum ve Diğerleri; yukarıda anılan Çelikbilek).

AĐHM, bu davaya iliꢀkin olarak davayı Hükümet’e bildirdiğinde, Hükümet’ten

soruꢀturma dosyalarının ve gözaltı kayıtlarının örneklerini sunmasını talep ettiğini

kaydetmiꢀtir. Hükümet, gözaltı kayıtlarının örneklerini veya baꢀvuranın polis tarafından

alınan bir ifadesinin haricinde herhangi bir belge sunmadan, davanın kabuledilebilirliğine ve

esasına iliꢀkin görüꢀlerinde, ilgili gözaltı kayıtlarının Cumhuriyet Savcısı tarafından

incelendiğini ve böylece Cumhuriyet Savcısı’nın, baꢀvuranın oğlunun gözaltına alınmadığı

kararını verdiğini ifade etmiꢀtir. Buna dayanılarak, bir soruꢀturma baꢀlatılması gereksiz

görülmüꢀtür.

AĐHM, baꢀvurunun kabuledilebilir olduğuna karar verdikten sonra, Hükümet’ten yine,

tüm yerel soruꢀturma dosyasının örneklerini sunmasını talep etmiꢀtir. Hükümet, Diyarbakır

Emniyet Müdürlüğü’nün gözaltı kayıtları olduğunu iddia ettiği belgelerin örneklerini

sunmuꢀtur. Gözaltı kayıtlarının ilgili bölümlerinde baꢀvuranın oğlunun ismi geçmemektedir.

AĐHM, AĐHS’nin 38. maddesi uyarınca baꢀvuruya iliꢀkin soruꢀturmasında AĐHM’ye

yardımcı olmaya dair yukarıda belirtilen yükümlülüğün, ancak davanın kabuledilebilir

olduğuna karar verilmesinden sonra geçerli olduğunu belirtir. Baꢀvurunun kabuledilebilir

bulunmasından sonra Hükümet tarafından gözaltı kayıtları örneklerinin sunulduğunu

kaydeden AĐHM, Hükümet’in, AĐHS’nin 38/1. maddesinin (a) bendi uyarınca olan

yükümlülüğünü yerine getirdiği kararını vermiꢀtir.

C. AĐHM’nin olayları değerlendirmesi

Mahkeme, kanıtları değerlendirirken genellikle “makul ꢀüphenin ötesinde” standardını

uygulamaktadır (bkz., Đrlanda – Đngiltere, A Serisi no. 25). Ancak, baꢀlangıçta

vurgulanmalıdır ki, söz konusu delil ölçütü AĐHM davalarında bağımsız bir anlama sahiptir

(bkz., Mathew – Hollanda, no. 24919/03); AĐHM, hiçbir zaman, “makul ꢀüphenin ötesinde”

standardını uygulayan ulusal hukuk sistemlerinin yaklaꢀımını örnek almayı tercih etmemiꢀtir

(bkz., Nachova ve Diğerleri – Bulgaristan [BD], no. 43577/98 ve no. 43579/98). Dolayısıyla,

AĐHM’nin yerleꢀik içtihadına göre, doğrudan delillerin mevcut olmadığı durumda, böyle bir

kanıt yeterince güçlü, açık ve anlamlı çıkarımların veya çürütülemeyen benzer karinelerin

varlığı ile ortaya konabilir. Belirli bir karara varmak için gerekli olan ikna düzeyi ve bu

bağlamda ispat yükümlülüğünün bölüꢀtürülmesi, özleri itibarıyla, olayların özgüllüğü, yapılan

iddianın niteliği ve dava konusu olan AĐHS hakkı ile bağlantılıdır.

6

OSMANOĞLU – TÜRKĐYE KARARI

Baꢀvuran, bu davanın olaylarına iliꢀkin olarak, kendisinin görgü tanığı olarak anlattığı

olayların Aygan’ın iddialarıyla bir araya geldiğinde, oğlunun savunmacı sözleꢀmeci devlet

görevlileri tarafından kaçırıldığı yönündeki iddiası lehinde yeterli delil oluꢀturduğunu

belirtmiꢀtir.

AĐHM, baꢀvuranın görgü tanığı olarak anlattığı olaylar hususunda, baꢀvuranın, hem

ulusal makamlara baꢀvurduğunda hem Strazburg’da yer alan AĐHM’de görülen davada,

oğlunun dükkandan götürülmesine varan olayları anlatıꢀında tutarlı davrandığını

gözlemlemiꢀtir. Đki adamın eꢀkalini tarif etmiꢀ ve ulusal mercilere, komꢀu dükkan sahibinin

iki adamın oğlunu götürüꢀüne tanıklık ettiğini bildirmiꢀtir. Buna rağmen, ifadesinin alınması

ve gözaltı kayıtlarının kontrol edilmesi dıꢀında, yerel merciler tarafından iddialarına yönelik

bir soruꢀturma yürütülmemiꢀtir.

Bu bağlamda, baꢀvuranın oğlunun isminin gözaltı kayıtlarında geçmemesi, tek baꢀına,

belirleyici bir faktör değildir. Đlgili dönemde Türkiye’nin söz konusu bölgesine iliꢀkin gözaltı

kayıtlarının güvenilir ve doğru olmayıꢀı, bazı benzer davalarda AĐHM tarafından

vurgulanmıꢀtır (bkz., diğer kararların yanı sıra, Kurt – Türkiye, 25 Mayıs 1998 tarihli karar;

yukarıda anılan Timurtaꢀ; Çakıcı – Türkiye [BD], no. 23657/94; Çiçek – Türkiye, no.

25704/94, 27 ꢁubat 2001; Orhan – Türkiye, no. 25656/94, 18 Haziran 2002).

Yukarıda belirtilenler ıꢀığında, AĐHM, baꢀvuranın oğlunun, iddia edildiği gibi

kendilerini polis memuru olarak tanıtan iki kiꢀi tarafından götürüldüğü konusunda ꢀüphe

duymak için bir gerekçe görmemiꢀtir.

AĐHM, Aygan tarafından öne sürülen iddialar hususunda, Nesibe Haran – Türkiye

davasında, baꢀvuranın eꢀinin öldürülmesine iliꢀkin olarak Aygan tarafından yapılan benzer

iddiaların söz konusu dava bağlamında Mahkeme tarafından incelendiğini ve bu iddiaların

belirleyici bir önem taꢀımadıklarını, zira “bu iddiaların denenmemiꢀ ve en fazla ikinci

derecede kanıt teꢀkil etmekte olduğunu” gözlemlemiꢀtir (bkz., Nesibe Haran – Türkiye, no.

28299/95, 6 Ekim 2005).

Bu bağlamda ve baꢀvuranın, Aygan tarafından sunulan bilgilerin doğruluğunun

saptanması amacıyla AĐHM’den delil tespit iꢀlemleri yürütmesini talep etmesi hususunda,

AĐHM, bu tip bir soruꢀturmanın yerel merciler tarafından yürütülmesi gerektiği görüꢀündedir.

AĐHM, ayrıca, baꢀvuran tarafından sunulan bilgilere göre, Atilla’yı götüren iki kiꢀi tarafından

ziyaret edilen komꢀu dükkan sahibinin o olaydan sonra bölgeden taꢀındığını ve baꢀvuranın

onun adresini bilmediğini belirtmiꢀtir. Baꢀvuran, aynı zamanda, AĐHM’ye, ne kendisinin ne

de avukatlarının Aygan’ın yerini bulabildiğini bildirmiꢀtir. Bu davanın koꢀulları karꢀısında,

AĐHM, kendisi tarafından Türkiye’de yürütülecek bir delil tespit soruꢀturmasının davanın

koꢀullarını açığa çıkaracağı konusunda ikna olmamıꢀtır.

AĐHM, Hükümet’ten, baꢀvuranın oğlunun kaçırılmasına ve öldürülmesine iliꢀkin olarak

Aygan tarafından öne sürülen iddialara yönelik bir soruꢀturma açılıp açılmadığı hususunu

açıklığa kavuꢀturmasını özellikle talep ettiğini gözlemlemiꢀtir. Hükümet, AĐHM’ye, “soyut ve

asılsız” olmaları nedeniyle Aygan’ın iddialarına yönelik bir soruꢀturma baꢀlatılmadığını

bildirmiꢀtir. Aygan’ın baꢀvuranın oğlunun sözde katilinin ismini verdiğini ve sözde cinayete

ve cesedin defnedildiği yere iliꢀkin ayrıntılar sunduğunu dikkate alan AĐHM, iddiaların

belirsiz olduğunu söyleyen Hükümetle aynı fikirde değildir. Bununla birlikte, ulusal

mercilerin Aygan’ın iddialarına yönelik soruꢀturma yürütmemiꢀ olması nedeniyle, söz konusu

iddialar denenmemiꢀ olarak kalmaya devam etmekte ve ikinci derecede kanıt oluꢀturmaktan

7

OSMANOĞLU – TÜRKĐYE KARARI

öteye geçmemektedir. Yetkililerin, Aygan’ın iddialarına yönelik bir soruꢀturma yürütmemiꢀ

olması, Hükümet’in AĐHS’nin 2. maddesi uyarınca etkili bir soruꢀturma yürütme pozitif

yükümlülüğü açısından incelenecektir.

Yukarıda belirtilenler ıꢀığında, AĐHM, hem ulusal merciler önünde hem de AĐHM’de

görülen davada, baꢀvuranın, iddialarını desteklemek için kendisinden makul olarak

beklenebilecek her ꢀeyi yaptığı görüꢀündedir. Bununla birlikte, her ne kadar AĐHM,

baꢀvuranın oğlunun kendilerini polis memuru olarak tanıtan iki kiꢀi tarafından götürüldüğünü

kabul etmeye hazırsa da, dosyadaki delillere dayanarak iki adamın aslında polis memuru olup

olmadıklarını tespit etmek mümkün değildir. Bu imkansızlık, doğrudan, savunmacı

Hükümetin baꢀvuranın iddialarına yönelik bir soruꢀturma yürütmemiꢀ olmasından

kaynaklanmaktadır. AĐHM, baꢀvuranın, Hükümetin, oğlunun yaꢀama hakkını koruyamadığı

iddiasına iliꢀkin ꢀikayetini incelerken, Hükümetin soruꢀturma yürütmemiꢀ olmasının

sonuçlarını ele almayı daha uygun bulmaktadır.

Son olarak, baꢀvuran, Hükümet’in olayların saptanmasında AĐHM ile iꢀbirliği

yapmaması nedeniyle, AĐHM’nin, ispat yükümlülüğünü Hükümet’e yüklemesi gerektiğini ve

Hükümet’in, alıkoyduğu belgelerin baꢀvuranın iddialarını doğrulamadığını kanıtlaması

gerektiğini ileri sürmüꢀtür. AĐHM, baꢀvuranın bu iddiaya destek olarak atıfta bulunduğu

davalarda (Akkum ve Diğerleri; Çelikbilek) Hükümet’in bazı çok önemli belgeleri sunmaması

nedeniyle olayları saptayamadığını belirtmiꢀtir. Ancak bu davada, baꢀvuranın iddialarının

doğruluğunun

saptanamaması

yerel

soruꢀturmanın

yürütülmemiꢀ

olmasından

kaynaklanmaktadır. Yerel soruꢀturmanın yürütülmemiꢀ olması, bu davanın koꢀullarında,

yukarıda da belirtildiği gibi, baꢀvuranın oğlunun yaꢀama hakkını koruma yükümlülüğü

açısından incelenmelidir.

D. Atilla Osmanoğlu’nun ölmüꢀ sayılıp sayılamayacağı

Yukarıda belirtilen Timurtaꢀ davasında AĐHM ꢀu kararı vermiꢀtir:

“82. ...Cesedi bulunamayan tutulunun akıbetine iliꢀkin olarak yetkililerin makul bir açıklama

sunmamasının ... AĐHS’nin 2. maddesi uyarınca konular ortaya çıkarıp çıkarmayacağı, davanın tüm

koꢀullarına ve özellikle de somut unsurlara dayalı uygun ikinci derecede kanıtların varlığına bağlı

olacaktır. Bunların sonucunda, gerekli ispat standardına uygun olarak, baꢀvuranın gözaltı esnasında

ölmüꢀ olduğunun varsayılması kararına varılabilir.

83. Bu hususta, her ne kadar tek baꢀına belirleyici olmasa da, kiꢀinin alıkonulmasından itibaren geçen

süre, dikkate alınması gereken ilgili bir faktördür. Alıkonulan kiꢀiden haber alınamadan geçen süre

uzadıkça o kiꢀinin ölmüꢀ olması ihtimali de o derece yükselir. Dolayısıyla, ilgili kiꢀinin öldüğünün

varsayılması kararına varmadan önce, zamanın geçiꢀi, ikinci derecede kanıtlara verilmesi gereken

önemi belirli bir ölçüde etkileyebilir. Bu açıdan, AĐHM, söz konusu durumun, 5. madde uyarınca

usule aykırı olarak alıkoymanın ötesine geçen konular ortaya koyduğu kanısındadır. Bu durum,

AĐHS’nin en temel hükümlerinden birisi olan 2. maddenin öngördüğü yaꢀama hakkının etkili bir

ꢀekilde korunması ile ilgilidir ...”

Mevcut davada AĐHM, baꢀvuranın oğlunun güvenlik güçleri tarafından götürüldüğünün

tespit edildiği kanısında değildir. Ancak, baꢀvuranın iddia ettiği koꢀullarda, 25 Mart 1996

tarihinde, iki kiꢀi tarafından kaçırıldığı sonucuna varmıꢀtır.

Bununla beraber, AĐHM, bir devletin bir kimsenin ortadan kaybolması eylemine

karıꢀtığı sonucuna varılmasının, o kimsenin ölü olarak farz edilip edilemeyeceğinin

belirlenmesi için olmazsa olmaz bir koꢀul olmadığı kanısındadır; bir kimsenin ortadan

kaybolması belirli koꢀullarda baꢀlı baꢀına hayatı tehdit edici olarak değerlendirilebilir. Bu

8

OSMANOĞLU – TÜRKĐYE KARARI

bağlamda AĐHM, bazı davalarda, olayın meydana geldiği tarihlerde Türkiye’nin

güneydoğusunda bir kimsenin ortadan kaybolmasının hayatı tehdit edici olarak

değerlendirilebileceğini gözlemler (ölüm karinesi için diğer hususlar meyanında bkz. Akdeniz

– Türkiye, 25165/94; ortadan kaybolma iddialarına iliꢀkin olarak olayı çevreleyen koꢀulların

belirlenmesi ve sorumluların tespit edilmesi amacıyla etkili soruꢀturma yürütülmesine iliꢀkin

örnekler için diğer hususlar meyanında bkz. Toğcu – Türkiye, 27601/95 ve burada sözü edilen

davalar).

Bu davaların pek çoğunda, mağdurların PKK ile bağlantıları olduğu iddialarının

AĐHM’nin göz önünde bulundurduğu bir etmen olmasına karꢀın, bu mağdurların ortadan

kaybolmalarının, sözkonusu tarihlerde Türkiye’nin güneydoğusundaki durum ıꢀığında hayatı

tehdit edici olduğu düꢀünüldüğünde, baꢀvuranın oğlunun PKK’nın eylemlerine karıꢀtığını

gösteren hiçbir emare olmaması, onun ortadan kaybolmasını hayatı daha az tehdit edici hale

getirmemektedir. Bu bağlamda, AĐHM, kaçırılma biçiminin, AĐHM’nin incelediği sözkonusu

dönemde Türkiye’nin güneydoğusunda öldürülen insanların öldürülmeden önce ortadan

kaybolmalarıyla pek çok benzerlik gösterdiğini gözlemler (özellikle bkz. Avꢀar – Türkiye,

25657/94; Nuray ꢁen – Türkiye (No. 2), 25354/94 ve Çelikbilek).

Yukarıda belirtilen nedenler ile Atilla Osmanoğlu’nun 11 yıldan fazla süredir nerede

olduğuna dair hiçbir bilginin gün ıꢀığına çıkmadığı –Hükümet’in itiraz etmediği bir gerçek -

göz önünde bulundurulduğunda, AĐHM bu kiꢀinin ölmüꢀ olduğunun varsayılabileceğini kabul

eder.

AĐHM ꢀimdi baꢀvuranın AĐHS’nin çeꢀitli maddeleri kapsamındaki ꢀikayetlerini

incelemeye geçecektir.

III. AĐHS’NĐN 2. MADDESĐNĐN ĐHLAL EDĐLDĐĞĐ ĐDDĐASI

AĐHS’nin 2. maddesine göre:

“

1. Herkesin yaꢀam hakkı yasanın koruması altındadır. Yasanın ölüm cezası ile cezalandırdığı bir

suçtan dolayı hakkında mahkemece hükmedilen bu cezanın yerine getirilmesi dıꢀında hiç kimse kasten

öldürülemez.

2. Öldürme, aꢀağıdaki durumlardan birinde kuvvete baꢀvurmanın kesin zorunluluk haline gelmesi

sonucunda meydana gelmiꢀse, bu maddenin ihlali suretiyle yapılmıꢀ sayılmaz:

a) Bir kimsenin yasadıꢀı ꢀiddete karꢀı korunması için;

b) Usulüne uygun olarak yakalamak için veya usulüne uygun olarak tutuklu bulunan bir kiꢀinin

kaçmasını önlemek için;

c) Ayaklanma veya isyanın, yasaya uygun olarak bastırılması için.

”

A. Atilla Osmanoğlu’nun devlet görevlileri tarafından kaçırılıp öldürüldüğü

iddiaları

Baꢀvuran, AĐHS’nin 2. maddesi ihlal edilerek, oğlunun güvenlik güçleri tarafından

kaçırıldığını ve ꢀu an ölmüꢀ olduğunun varsayıldığını iddia etmiꢀtir.

Hükümet devlet görevlilerinin baꢀvuranın oğlunun kaçırılmasına karıꢀtıklarını kabul

etmemiꢀtir.

9

OSMANOĞLU – TÜRKĐYE KARARI

AĐHM zaten Atilla Osmanoğlu’nun ortadan kaybolmasından kimin sorumlu

olabileceğini belirleyemeyeceği kanısına varmıꢀtır. Bu nedenle AĐHS’nin 2. maddesinin ihlal

edilmediği anlaꢀılmaktadır.

B. Atilla Osmanoğlu’nun yaꢀama hakkının korunmadığı iddiası

1. Baꢀvuran

Baꢀvuran, oğlunun ortadan kaybolması sonucu hayatının ciddi tehlike altında olması ve

yerinin acilen belirlenmesi ihtiyacı karꢀısında, yetkili makamların oğlunun kaybolmasına

iliꢀkin ivedi ve etkili bir soruꢀturma baꢀlatmamalarının oğlunun hayatını doğrudan tehlikeye

soktuğunu ve bu durumun AĐHS’nin 2. maddesine uygun olarak devletin yaꢀamı koruma

yönündeki pozitif yükümlülüğüne aykırı olduğunu belirtmiꢀtir.

Baꢀvuran, oğlunun nerede olduğunun veyahut kaçırılmasının kritik olan ilk günlerinde

sağ olup olmadığının soruꢀturulmasına iliꢀkin hiçbir faaliyette bulunulmadığına iꢀaret

etmiꢀtir. Oğlunun kaybolduğu tarihten bir gün sonra, 26 Mart 1996 tarihinde, Valiliğe dilekçe

vermiꢀ olmasına karꢀın, yetkili makamlardan 1 Nisan 1996 tarihine dek bir yanıt alamamıꢀtır.

Her koꢀulda, 1 Nisan 1996 tarihinde harekete geçilip, Cumhuriyet Savcısı’nın gözaltı

kayıtlarını incelemesi, büyük ölçüde yetersiz kalmıꢀ ve devletin AĐHS çerçevesindeki

yükümlülüklerini yerine getirmemesine neden olmuꢀtur.

Ayrıca yetkili makamlar, baꢀvuranın, delillere iliꢀkin verdiği, özellikle de yetkili

makamlara 20 Mayıs 1996 tarihinde verdiği ifadesinde iki faili tanımlaması gibi, belirli

ipuçlarını takip etmemiꢀlerdir. Bu ifadede baꢀvuran açıkça, iki kiꢀiyi yeniden gördüğü

takdirde teꢀhis edebileceğini belirtmiꢀtir. Bununla beraber, 20 Mayıs 1996 tarihinde

bulunduğu iddialara karꢀılık olarak gerçekleꢀtirilen tek faaliyet, oğlunun adının kayıp ꢀahıs

olarak kaydedilmesidir. Kaldı ki, bu bile, kaçırılma olayı ve bunu izleyen en az yedi

dilekçenin verilmesinin ardından yaklaꢀık iki ay geçtikten sonra yapılmıꢀtır.

2. Hükümet

Hükümet, Cumhuriyet Savcısı’nın gözaltı kayıtlarını incelediğine ve Atilla

Osmanoğlu’nun polis memurlarınca gözaltına alınmadığına iꢀaret eder. Cumhuriyet Savcısı,

baꢀvuranın oğlunun gözaltına alındığına iliꢀkin bir kayıt bulunmadığı ve kaçırıldığına veya

yasalara aykırı bir eylemin mağduru olduğuna iꢀaret eden baꢀka bir kanıt bulunmadığı için

soruꢀturma baꢀlatmamıꢀtır.

20 Mayıs 1996 tarihinde, karakoldaki cinayet masasında baꢀvuranın ifadesi alınmıꢀ,

Atilla Osmanoğlu kayıp ꢀahıs olarak kaydedilmiꢀ ve Osmanoğlu’nu bulmak için ülke çapında

soruꢀturma baꢀlatılmıꢀtır.

3. AĐHM’nin değerlendirmesi

AĐHM baꢀlangıçta, bir kimsenin kaçırılması ve ardından ortadan kaybolmasının Türk

yasalarına göre kanuna aykırı bir fiil olduğuna iꢀaret eder (bkz. Đpek). Yukarıda belirtildiği

üzere Mahkemenin, baꢀvuranın oğlunun baꢀvuranın iddia ettiği gibi kaçırıldığına hükmetmiꢀ

olması ıꢀığında, baꢀvuranın oğlunun kanuna aykırı bir fiilin kurbanı olduğu sonucuna

varılmalıdır.

10

OSMANOĞLU – TÜRKĐYE KARARI

AĐHM, devlet görevlilerinin baꢀvuranın oğlunun ortadan kaybolmasından sorumlu

olduklarının tespit edilmediği kanısına varmıꢀtır. Ancak bu durum Hükümeti AĐHS’nin 2.

maddesi çerçevesindeki yükümlülüklerinden kurtarmamaktadır. AĐHM’nin yerleꢀik içtihadına

göre, 2/1. maddenin ilk cümlesi, devleti, yalnız kasıtlı ve yasalara aykırı olarak öldürmekten

alıkoymakla kalmayıp, aynı zamanda yargı yetkisi içinde bulunan kimselerin hayatlarını

güvence altına almak için uygun tedbirler almaya da mecbur etmektedir (bkz. L.C.B. –

Đngiltere, Raporlar 1998-III).

Bu koꢀul, kiꢀilere karꢀı suç iꢀlenmesini önlemek amacıyla, böyle maddelerin ihlalini

engellemek, bunlarla mücadele etmek ve gerçekleꢀtiği takdirde ceza vermek için icra

mekanizmasıyla desteklenmiꢀ etkili ceza hukuku maddeleri koyarak, yaꢀam hakkını güvence

altına almak gibi, devletin baꢀlıca görevini içermektedir. Ayrıca bu durum, uygun koꢀullarda,

yetkili makamların, yaꢀamı tehdit altında olan bir kimseyi, baꢀka bir kimsenin suç fiilinden

korumak için önleyici fiili tedbirler almak yönündeki pozitif yükümlülüklerini de

kapsamaktadır (bkz. Osman – Đngiltere, Raporlar 1998-VIII).

Bu bağlamda AĐHM, çağdaꢀ toplumlarda güvenliğin sağlanmasında yaꢀanan güçlükler,

insan davranıꢀlarının kestirilemezliği ve öncelik ve kaynaklar bakımından yapılması gereken

faaliyet seçimleri ıꢀığında, pozitif yükümlülüğün kapsamının, yetkililere imkansız ya da

ölçüsüz bir yük getirmeyecek ꢀekilde yorumlanması gerektiğini yineler. Bu çerçevede,

Sözleꢀme, her hayati tehlike iddiası tehlikenin gerçekleꢀmesini önlemek için fiili tedbir alma

yükümlülüğü getirmemektedir (bkz. Akkoç – Türkiye, 22947/93).

Pozitif bir yükümlülüğün ortaya çıkması için, yetkili makamların, kimliği tespit edilmiꢀ

kiꢀi veya kimselerin yaꢀamlarına yönelik üçüncü bir taraftan gelen suç fiiline iliꢀkin gerçek ve

mevcut zamanda var olan bir tehdidin varlığından önceden veya olayın meydana geldiği

zaman haberdar olmalarının ve yetki alanları içinde, makul biçimde değerlendirildiğinde, bu

tehdidin önünü kesebileceği beklenen önlemleri almadıklarının tespit edilmesi gerekmektedir

(bkz. Osman, yukarıda anılan).

Atilla Osmanoğlu’nun yaꢀamını gerçekten ve acilen tehdit eden bir unsurun olup

olmadığı konusunda, AĐHM, bir kimsenin ortadan kaybolmasının, buradaki gibi baꢀvuranın

oğlunun ortadan kaybolduğu koꢀullarda, hayatı tehdit edici olarak değerlendirilebileceğini

tespit etmiꢀtir. Ayrıca AĐHM, daha önce, bir kimsenin hayatı tehdit edici koꢀullar içerisinde

ortadan kaybolmasının, devletin, AĐHS’nin 2. maddesinin özünde var olan pozitif

yükümlülükle uyumlu olarak, kayıp kiꢀinin yaꢀam hakkını korumak için fiili tedbirler

almasını gerektirdiğine karar vermiꢀtir (bkz. Koku- Türkiye, 27305/95). Ayrıca bu bağlamda,

hem Koku davasındaki kayıp kimsenin hem bu davadaki baꢀvuranın oğlunun, daha önce

tehditler aldığına iꢀaret edilmelidir. Ek olarak, hem Koku davasında hem mevcut davada,

yetkili makamlar yaꢀanan kaçırılma olayı konusunda ertesi gün bilgilendirilmiꢀlerdir.

AĐHM bu nedenle, ortadan kaybolma olayının ardından, baꢀvuranın oğlunun hayatının,

sözkonusu tarihlerde, diğerlerinden daha gerçek ve ivedi tehdit altında olduğu kanısına

varmıꢀtır. Yetkili makamlardan gerçekleꢀtirmeleri beklenen eylemin, zaten gerçekleꢀmiꢀ olan,

baꢀvuranın oğlunun ortadan kaybolmasını önlemeleri değil, diğer kimselerin suç fiilleri

sonucu tehdit altında olan hayatını korumak için fiili tedbirler almaları olduğu

anlaꢀılmaktadır.

Bu bağlamda AĐHM, yetkili makamların baꢀvuranın oğlunun kaçırılmasından 26 Mart

1996 gibi erken bir tarihte haberdar edildikleri gözlemler. Buna göre, bu tarihten itibaren,

11

OSMANOĞLU – TÜRKĐYE KARARI

yetkili makamlar, yaꢀam hakkını korumak için acil adımlar atma yükümlülüğü altında idiler.

Bu noktada, kiꢀilerin güç kullanımı sonucu öldürülmeleri durumunda bulunan etkili

soruꢀturma yükümlülüğünde olduğu gibi, yaꢀama hakkını korumak için önlem alınmasının bir

sonuç alma yükümlülüğü değil, sonuca ulaꢀmaya çalıꢀma yükümlülüğü olduğu

vurgulanmalıdır (bkz. üzerinde gerekli değiꢀiklikler yapıldıktan sonra, McKerr – Đngiltere,

28883/95). Bir baꢀvuranın, yetkili makamların bilgisi dahilindeki gerçek ve acil bir yaꢀam

tehdidini engellemek için kendilerinden makul biçimde beklenenleri yerine getirmediklerini

göstermesi yeterlidir (bkz. Osman, yukarıda anılan).

Bununla beraber, Hükümet’in kabul ettiği üzere, “Atilla Osmanoğlu’nun ortadan

kaybolmasına iliꢀkin soruꢀturma baꢀlatılmamıꢀtır”. Bu bağlamda AĐHM, yalnız gözaltı

kayıtlarının incelenmesinin, baꢀvuranın oğlunun yaꢀam hakkını korumak için baꢀlı baꢀına

yeterli olmadığı kanısındadır. Hükümet’in Atilla Osmanoğlu’nun kayıp olarak kaydedildiği ve

‘bulunması için ülke çapında’ soruꢀturma yürütüldüğü iddiasına iliꢀkin olarak, AĐHM,

Hükümet’in iddia edilen soruꢀturmaya iliꢀkin hiçbir ayrıntı veya belge sunmadığını

gözlemler. Dolayısıyla baꢀvuranın oğlunun “ülke çapında” arandığı iddiası önem

taꢀımamaktadır.

AĐHM’ye göre, soruꢀturmayı yürüten makamlar, baꢀvuranın oğlunun bulunması için

sonuca götürme yolunda makul olasılıklar sunabilecek birkaç temel önlem alabilirlerdi. Bu

amaçla, Cumhuriyet Savcısı için baꢀlangıç noktası, baꢀvurandan daha çok bilgi toplamak ve

baꢀvuranın iddiasına göre oğlunun iki kiꢀi tarafından götürülmesine tanık olan çevredeki

esnafa sorular sormak olmalıydı.

Cumhuriyet Savcısı, baꢀvuranın verdiği eꢀkaller ıꢀığında, baꢀvuranın oğlunu götüren iki

kiꢀinin polis olup olmadıklarını doğrulamaya çalıꢀabilirdi. Ayrıca, AĐHM, sözkonusu

tarihlerde, bölgedeki yollarda çok sayıda polis ve jandarma denetim noktası bulunduğunu ve

bu denetim noktalarının baꢀvuranın oğlunun bu noktalardan geçirilerek götürülmesi ihtimaline

karꢀı uyarılabileceklerini resen dikkate almaktadır.

Ek olarak, baꢀvuranın görüꢀlerinde vurguladığı ve AĐHM’nin de katıldığı izleyen

noktalar, soruꢀturma makamları tarafından Atilla Osmanoğlu’nu bulmak için yerine

getirilebilirdi:

(a) baꢀvuranın oğlunun kaçırıldıktan sonra getirilebileceği ilgili jandarma, polis merkezi

ve diğer binaların incelenmesi;

(b) baꢀvuranın oğlunun gözaltına alınıp alınmadığını belirlemek amacıyla, ortadan

kaybolduğu tarihlerde ilgili jandarma ve polis merkezlerinde gözaltında tutulanların

soruꢀturulup ifadelerinin alınması;

(c) ilgili tarihlerde görevlerinin baꢀında olan memurların soruꢀturulup ifadelerinin

alınması;

(d) olayla ilgili muhtemel görgü tanıklarının bulunmaya çalıꢀılması.

Yukarıda belirtildiği üzere, Türk yasalarına göre, bir kimseyi yasalara aykırı olarak

özgürlüğünden mahrum etmek suçtur. Cumhuriyet Savcıları, kendilerine bildirilen suçları

soruꢀturmakla görevlidirler. Buna karꢀın, Cumhuriyet Savcısı, bu davada, Türkiye’nin bu

bölgesinde o dönemde pek çok insan öldürülürken, tamamen ve anlaꢀılamaz bir biçimde pasif

12

OSMANOĞLU – TÜRKĐYE KARARI

kalmıꢀtır (bkz. Koku). Cumhuriyet Savcısı ve genel olarak Türk makamları hiçbir adım

atmayarak, yetkileri dahilinde baꢀvuranın oğlunun kaçırılmasından sonra bu kiꢀinin yaꢀama

hakkını korumak için hiçbir ꢀey yapmamıꢀlardır (bkz. üzerinde gerekli değiꢀiklikler

yapıldıktan sonra, aynı karar).

Yukarıda belirtilenler ıꢀığında AĐHM, ceza hukuku hükümlerinin yürürlükte olmasına

karꢀın, acil önlemler alınmamasının, bu hükümlerin sağladığı korumanın etkililiğini bozduğu

ve dolayısıyla Atilla Osmanoğlu’nun kanunen alması gereken korumayı ortadan kaldırdığı

kanısına varır.

AĐHM, yetkili makamların, Atilla Osmanoğlu’nun hayatına yönelik gerçek ve acil

tehdidi önlemek için kullanabilecekleri makul tedbirleri almadıkları sonucuna varır. Buna

göre AĐHS’nin 2. maddesi esastan ihlal edilmiꢀtir.

C. Soruꢀturmanın yetersiz olduğu iddiası

Baꢀvuran, AĐHS’nin 2. maddesi kapsamındaki yaꢀama hakkını koruma

yükümlülüğünün, devletlerin 1. madde çerçevesindeki yetkili alanı içindeki herkese AĐHS’de

açıklanan hak ve özgürlükleri tanıma görevi ile beraber değerlendirildiğinde, devletlere

ortadan kaybolma ꢀikayetlerini etkili olarak soruꢀturmaları ve kaybolma olaylarının faillerine

karꢀı etkili yaptırımlar uygulamaları için pozitif yükümlülük yüklediğini belirtmiꢀtir.

Hükümet, soyut ve dayanaksız oldukları için, baꢀvuranın iddialarına iliꢀkin soruꢀturma

yürütülmediğini belirtmiꢀtir.

Mahkeme içtihadına göre AĐHS’nin 2. maddesindeki yaꢀam hakkının koruma altına

alınması zorunluluğunun 1. maddedeki Devletin “… kendi yetki alanı içinde bulunan herkese

Sözleꢀme’de tanımlanan hak ve özgürlükleri tanıma” genel yükümlülüğü ile birlikte

değerlendirildiğinde ꢀahısların güç kullanımı sonucu öldürüldüğü durumlarda bir ꢀekilde etkili

resmi soruꢀturmanın yapılmasını zımnen gerektirdiğini hatırlatır (bkz. McCann ve Diğerleri –

Đngiltere ve Kaya - Türkiye). Bu bağlamda, AĐHM, bu yükümlülüğün, cinayetin devlet

görevlileri tarafından iꢀlendiğinin belli olduğu davalarla sınırlanmadığına iꢀaret eder (bkz.

Salman – Türkiye [BD], 21986/93).

Soruꢀturma, sorumluların tespit edilip cezalandırılmalarını sağlayabilmesi bakımından

da etkili olmalıdır (bkz. Oğur – Türkiye [BD], 21954/93). Soruꢀturma yapma yükümlülüğü,

sonuç alma yükümlülüğü değil, sonuca ulaꢀmaya çalıꢀma yükümlülüğüdür. Yetkili makamlar,

diğer hususlar meyanında, tanık ifadesi de dahil olmak üzere, olaya iliꢀkin delilleri güvence

altına almak için ellerinden gelen makul tedbirleri almalıdırlar (bkz. Tanrıkulu).

Soruꢀturmanın ölüm nedenini ya da sorumlu kiꢀiyi belirlemesini engelleyecek herhangi bir

noksanlık, bu standarda uymama riskini taꢀıyacaktır.

Bu bağlamda aynı zamanda zımni olarak ivedilik ve makul süre zorunluluğu

bulunmaktadır (bkz. Yaꢀa – Türkiye; Çakıcı ve Tanrıkulu).

Yukarıda belirtilen yükümlülükler, hayatı tehdit edici olarak değerlendirilebilecek

koꢀullarda kiꢀilerin ortadan kaybolduğu davalarda da aynı ꢀekilde uygulanır. Bu bakımdan,

AĐHM, baꢀvuranın oğlunun ortadan kaybolmasının hayatı tehdit edici olarak

değerlendirilebileceğine karar vermiꢀtir.

13

OSMANOĞLU – TÜRKĐYE KARARI

Bununla beraber, Hükümetin de kabul ettiği üzere, baꢀvuranın oğlunun ortadan

kaybolmasına iliꢀkin soruꢀturma yürütülmemiꢀtir. Bu bağlamda, AĐHM, Aygan’ın iddialarının

Hükümet’i harekete geçmeye teꢀvik etmemesinden üzüntü duyar. AĐHM, Aygan’ın

iddialarının soyut ve dayanaksız olduğu konusunda Hükümete katılmamakta ve konuya iliꢀkin

belirli iddiaların ulusal makamlar için üzerinde düꢀünmeye değer oldukları kanaatindedir. Bu

bağlamda, AĐHM, bu iddialara iliꢀkin “dayanaksız” oldukları gerekçesiyle soruꢀturma

açılmaması kararının mantık dıꢀı bir karar alma sürecini ortaya koyduğuna, önce

soruꢀturulmadıkları sürece iddiaların dayanaksız olduklarının tespit edilemeyeceğine iꢀaret

eder.

Soruꢀturma açılmaması (zaten AĐHS’nin 2. maddesi’nin esastan ihlaline yol açmıꢀtır)

ıꢀığında AĐHM, AĐHS’nin 2. maddesinin usul yönünden de ihlal edildiğine karar vermiꢀtir.

IV. AĐHS’NĐN 3. MADDESĐNĐN ĐHLAL EDĐLDĐĞĐ ĐDDĐASI

Baꢀvuran, oğlunun ortadan kaybolmasının ardından devletin kendisine yaptığı

muamelenin AĐHS’nin 3. maddesini ihlal ettiğini ve insanlık dıꢀı ve onur kırcı muameleye

eꢀdeğer olduğunu iddia etmiꢀtir.

“Hiç kimse iꢀkenceye, insanlık dıꢀı ya da onur kırıcı ceza veya iꢀlemlere tabi tutulamaz.”

Baꢀvurana göre, aꢀağıda belirtilen özel noktalar, AĐHS’nin 3. maddesine aykırı bir

muamelenin mağduru olduğu iddialarını desteklemektedir:

(a) ebeveyn-çocuk bağı;

(b) oğlunun kaçırılmasına tanık olması ve buna müdahale edememesi sebebiyle büyük

manevi acı çekmesi;

(c) oğlunun ortadan kaybolması ile ilgili, kaçırılma olayının ertesi günü baꢀlayan, bilgi

toplamak için gösterdiği yinelenen ve kararlı çabaları ve bu iꢀin yükünü taꢀımak zorunda

kalması ve

(d) savunmacı Hükümetin yetkili makamlarından her aꢀamada etkisiz ve yetersiz

yanıtlarla karꢀılaꢀması.

Hükümet, hiçbir devlet görevlisi baꢀvuranın oğlunun ortadan kaybolmasına karıꢀmadığı

için, AĐHS’nin 3. maddesinin ihlal edilmediği kanısındadır.

AĐHM, “ortadan kaybolan bir kimsenin” aile üyesinin 3. maddeye aykırı bir

muamelenin mağduru olup olamayacağı sorusunun, baꢀvuranın çektiği sıkıntıya, ciddi bir

insan hakları ihlali mağdurunun yakınları için kaçınılmaz olarak doğan duygusal baskıdan

ayrı bir boyut ve nitelik kazandıran belirli etmenlerin varlığına bağlı olduğunu yineler. Đlgili

unsurlar, aile bağlarının yakınlığını – bu bağlamda, ebeveyn-çocuk bağının belirli bir ağırlığı

olacaktır-, iliꢀkinin özel koꢀullarını, aile üyesinin sözkonusu olaya ne derecede tanıklık

ettiğini, aile üyesinin kayıp kiꢀiyle ilgili bilgi alma çabalarına ne derece katıldığını ve

makamların bu soruları yanıtlayıꢀ biçimini kapsayacaktır (bkz. Đpek). AĐHM ayrıca, böyle bir

ihlalin esasının, aile üyesinin “ortadan kaybolmasında” yatmadığını, ihlali daha ziyade yetkili

makamların durum dikkatlerine sunulduğunda gösterdikleri tepki ve davranıꢀın oluꢀturduğunu

14

OSMANOĞLU – TÜRKĐYE KARARI

vurgular. Bir yakının yetkili makamların tutumlarının doğrudan mağduru olduklarını iddia

edebilmeleri, özellikle, yetkili makamları ilgilendirmektedir (bkz. Çakıcı).

Mevcut davada, AĐHM, baꢀvuranın Atilla Osmanoğlu’nun babası olduğunu kaydeder.

Baꢀvuran, on bir yıldan fazla süre önce, oğlunun, polis olduklarını söyleyen iki kiꢀi tarafından

götürülmesine tanık olmuꢀ ve o günden bu yana oğlundan haber alamamıꢀtır. Baꢀvuranın,

kaçırılma olayını ve oğlunun ortadan kaybolduğunu bildirmek ve kaçırılma olayına iliꢀkin

sahip olduğu bilgiyi paylaꢀmak için yerel makamlara ulaꢀmasına karꢀın, makamlar baꢀvurana

oğlunun adının gözaltı kayıtlarında olmadığını bildirmekten baꢀka bir ꢀey yapmamıꢀlardır.

Yukarıdakiler ıꢀığında, AĐHM, baꢀvuranın, oğlunun ortadan kaybolmasının ve ona ne

olduğunu ortaya çıkaramamasının sonucu olarak sıkıntı çektiği ve çekmeye devam ettiği,

buna ek olarak halen endiꢀe ve acı yaꢀadığı kanaatine varır. Makamların baꢀvuranın

ꢀikayetleriyle ilgilenme biçimleri, 3. maddeye aykırı insanlık dıꢀı muamele teꢀkil ettiği

biçiminde değerlendirilmelidir.

AĐHM, bu nedenle baꢀvuran bakımından 3. maddenin ihlal edildiği sonucuna varır.

V. AĐHS’NĐN 5. MADDESĐNĐN ĐHLAL EDĐLDĐĞĐ ĐDDĐASI

Baꢀvuran, AĐHS’nin 5. maddesine dayanarak, oğlunun, keyfi olarak ve onayı alınmadan

devlet görevlileri tarafından götürülmesi ve/veya ꢀikayetlerine iliꢀkin Hükümet’in hızlı ve

etkili bir soruꢀturma yürütememesi ve/veya yürütmeyi reddetmesi nedeniyle bu maddenin

ihlalinin mağduru olduğunu iddia etmiꢀtir.

Hükümet, bir devlet görevlisinin veya devlet makamları adına hareket eden bir

kimsenin, kaçırıldığı veya tutulduğu iddia edilen baꢀvuranın oğlunun ortadan kaybolmasına

karıꢀtığının, makul ꢀüphelerden uzak olarak tespit edilmediğini savunmuꢀtur.

Baꢀvuranın, oğlunun devlet makamları tarafından tutulduğu iddialarına iliꢀkin olarak,

AĐHM, baꢀvuranın oğlunun ortadan kaybolmasından sorumlu olabilecek kiꢀilerin tespit

edilemediğini yineler. Dolayısıyla baꢀvuranın iddialarını kanıtlayacak somut bir temel

bulunmamaktadır.

Baꢀvuranın soruꢀturma yapılmamasına iliꢀkin aynı madde altındaki ꢀikayetleriyle ilgili

olarak, AĐHM, yukarıda yaptığı soruꢀturma yapılmamasından kaynaklanan ihlal tespitlerini

göz önünde bulundurarak, aynı durumun AĐHS’nin 5. maddesinin ihlaline neden olup

olmadığının ayrı olarak incelenmesinin gerekli olmadığına karar vermiꢀtir.

Sonuç olarak, AĐHM, AĐHS’nin 5. maddesinin ihlal edilmediği kanaatindedir.

VI. AĐHS’NĐN 8. MADDESĐNĐN ĐHLAL EDĐLDĐĞĐ ĐDDĐASI

Baꢀvuran, son on bir yıldır oğlunun ortadan kaybolmasının neden olduğu uzun süren

sıkıntı ve acının, AĐHS’nin 8. maddesi çerçevesinde aile yaꢀantısına saygı hakkını ihlal

ettiğini belirtmiꢀtir. Baꢀvurana göre, bu ihlal, AĐHS’nin 2. ve 5. maddeleriyle uyumlu olarak,

savunmacı Hükümet’in oğlunun yaꢀama, özgürlük ve güvenlik hakkını koruyamamasının

doğrudan sonucudur.

15

OSMANOĞLU – TÜRKĐYE KARARI

Hükümet, baꢀvuranın iddialarının somut temelini reddetmenin ötesinde, 8. maddeye

konu hiçbir unsurdan özellikle söz etmemiꢀtir.

Yukarıda belirtilen 2. ve 3. madde çerçevesindeki tespitleri ıꢀığında, AĐHM, mevcut

davanın koꢀulları içerisinde, AĐHS’nin 8. maddesinin ihlal edilip edilmediğinin

belirlenmesinin gerekli olmadığı sonucuna varmıꢀtır.

VII. AĐHS’NĐN 13. MADDESĐNĐN ĐHLAL EDĐLDĐĞĐ ĐDDĐASI

Baꢀvuran AĐHS’nin 13. maddesine dayanarak Sözleꢀme mağduriyetlerine iliꢀkin olarak

etkili bir hukuk yolundan faydalanamadığını ifade etmiꢀtir. Sorumlu Hükümetin tutumundaki

ciddi kusurların Mahkemenin oğlunun kaybolmasına iliꢀkin etkili bir hukuk yolundan

mahrum bırakıldığı ve bu yüzden tazminat talebi dahil olmak üzere kendi tasarrufundaki

mevcut diğer yollara baꢀvurmasının engellendiğine karar vermesi için yeterli olduğunu

savunmuꢀtur.

Hükümet baꢀvuranın bu maddeye dayanan ꢀikâyetlerine iliꢀkin görüꢀ sunmamıꢀtır.

AĐHS’nin 2. maddesinin usule iliꢀkin olarak ihlal edildiğini dikkate alan Mahkeme, aynı

olayları 13. madde kapsamında incelemeye gerek görmemektedir.

VIII. 2 VE 5. MADDELERLE BAĞLANTILI OLARAK AĐHS’NĐN 14. MADDESĐNĐN

ĐHLAL EDĐLDĐĞĐ ĐDDĐASI

Baꢀvuran oğlunun kaybolması, hakkında gaiplik kararı verilmesi, yetkililerin etkili bir

soruꢀturma yürütmemesi ve iç hukuk yolu sağlamamalarının kendisinin ve oğlunun Kürt

kökenli olmasından kaynaklandığını savunmuꢀtur. Baꢀvurana göre Türkiye’nin güneydoğu

bölgesinde polis ve diğer güvenlik güçlerinin uyguladığı, Kürt kökenli vatandaꢀları zorla ve

istekleri dıꢀında ortadan kaybetmek ve gözaltında katletmek için seçen ayrımcı bir uygulama

mevcuttu.

Baꢀvuran ayrıca zorla ortadan kaybetme ꢀeklindeki ayrımcı uygulamadan ayrı olarak,

Türkiye’nin güneydoğusundaki Kürt kökenlilerin bu tür kaybolmaların soruꢀturulmasında da

ayrımcılığa tâbi tutulduklarını savunmuꢀtur. Bu savını desteklemek için özellikle Kürt nüfusa

mensup kiꢀilerle ilgili davalarda yetkililerin etkili soruꢀturma yürütmemeleri nedeniyle

AĐHS’nin 2 ve/veya 13. maddelerinin ihlalinin tespit edildiği AĐHM kararlarına atıfta

bulunmuꢀtur.

Hükümet bu ꢀikâyetlerle iliꢀkili herhangi bir görüꢀ sunmamıꢀtır.

Baꢀvuranın, oğlunun kaybolması ve gaipliğine karar verilmesinin Kürt kökenli olması

nedeniyle olduğu iddiasına iliꢀkin olarak Mahkeme, kaçırılma olayında devlet görevlilerinin

yer aldığının tespit edilmediğini belirtir. Baꢀvuranın bu bağlamdaki iddiasını desteklemek için

somut temel bulunmamaktadır.

Baꢀvuranın bu maddeye dayanan ikinci iddiası olan “oğlunun kaçırılma olayının

soruꢀturulmamasının altında yatan sebebin etnik kökeni olduğu”na iliꢀkin olarak Mahkeme,

AĐHM’nin yukarıda belirtilen ihlallerinin iç hukuk aꢀamasında hiç soruꢀturma yapılmamıꢀ

olmasına dayandığını belirtir. Soruꢀturma yapılmamıꢀ olması nedeniyle Mahkemenin

baꢀvuranın soruꢀturma makamları tarafından ayrımcılığa tâbi tutuldukları iddiasının dayanağı

16

OSMANOĞLU – TÜRKĐYE KARARI

olup olmadığını inceleyebilmesi için bilgi toplayabileceği belge ya da baꢀka delil

bulunmamaktadır.

Bu nedenle 2 ve 5. maddelerle bağlantılı olarak ele alındığında AĐHS’nin 14. maddesi

ihlal edilmemiꢀtir.

IX. AĐHS’NĐN 41. MADDESĐNĐN UYGULANMASI

AĐHS’nin 41. maddesine göre:

“Mahkeme iꢀbu Sözleꢀme ve Protokollerinin ihlal edildiğine karar verirse ve ilgili Yüksek Sözleꢀmeci

Tarafın iç hukuku bu ihlali ancak kısmen telafi edebiliyorsa, Mahkeme, gerektiği takdirde, hakkaniyete

uygun surette, zarar gören tarafın tatminine hükmeder.”

A. Maddi tazminat

Baꢀvuran, 1968 doğumlu olan oğlunun kaçırıldığı tarihte 28 yaꢀında olduğunu ifade

etmiꢀtir. Atilla’nın aynı zamanda imam nikahlı bir eꢀi bulunmaktaydı ve baꢀvuran ve

baꢀvuranın eꢀi ile aynı evde kalmaktaydılar. Baꢀvuranın diğer beꢀ çocuğu ve iki torunu da

aynı evde yaꢀamaktaydı. Baꢀvuran düzenli çalıꢀmak için çok yaꢀlı olduğundan, dükkanı Atilla

düzenli olarak iꢀletiyordu. Tüm ailenin temel geçimi dükkandan sağlanmaktaydı. Atilla’nın

kaybolmasından sonra baꢀvuran dükkanı kapatmak zorunda kalmıꢀ ve sonuç olarak aile geçim

kaynağını kaybetmiꢀtir.

Atilla’nın öldüğü tarihte dükkanın aylık cirosu yaklaꢀık 2,000 Yeni Türk Lirası idi.

Baꢀvuran, oğlunun kaybolmasından bu yana geçen her ay için bu miktarın ödenmesine

hükmedilmesini, dolayısıyla toplamda 276,000 YTL (yaklaꢀık 160,000 Euro) tazminatı

Mahkemeden talep etmiꢀtir.

Hükümet baꢀvuran tarafından talep edilen miktara itiraz etmiꢀ ve maddi zararı

kanıtlayan delil sunmadığını savunmuꢀtur. Hükümet aynı zamanda muhtemel gelir taleplerine

de itiraz etmiꢀ ve delil bulunmadığından bunların kabul edilmemesi ve hayali hesaplamalara

itibar edilmemesini Mahkemeden talep etmiꢀtir. Hükümete göre baꢀvurana gerektiğinde,

tazminat prosedürünün delil ve belgelerle desteklenmeyen abartılı talepler getirilerek istismar

edilmesine izin verilmeden, hakkaniyete uygun miktarda maddi tazminat ödenebilecektir.

Aksi takdirde böyle bir miktar hayali olacak ve haksız kazanca yol açacaktır.

Mahkeme içtihadı, baꢀvuran tarafından talep edilen maddi tazminat ile AĐHS ihlali

arasında açık bir illiyet bağı olması gerektiği ve bunun uygun davalarda gelir kaybına binaen

tazminat içerebileceğini belirlemiꢀtir (bkz. diğer içtihatlar arasında Barberà, Messegué ve

Jabardo – Đspanya (50. madde), A Serisi no. 285-C ve Çakıcı, yukarıda anılan).

Mahkeme, baꢀvuranın oğlunun kaybolmasından kaynaklanan gelir kaybını ayrıntılı

olarak belirten taleplerini liste halinde sunmamıꢀ olduğunu gözlemler. Ancak Atilla

Osmanoğlu’nun ailenin geçimini sağladığı tartıꢀmasız bir gerçektir. Atilla Osmanoğlu’nun

ailevi durumu, yaꢀı ve eꢀi ve ailesinin geçimini sağlayan mesleki faaliyetlerini göz önüne alan

Mahkeme, yetkililerin Atilla Osmanoğlu’nun yaꢀam hakkını koruyamamaları ve onun ailesine

sunduğu maddi desteğin kaybı arasında doğrudan illiyet bağı olduğunu tespit etmiꢀtir.

17

OSMANOĞLU – TÜRKĐYE KARARI

Yukarıda belirtilenler ıꢀığında Mahkeme, hakkaniyete uygun olarak baꢀvuranın

Türkiye’deki banka hesabına yatırılmak ve onun tarafından tutulmak üzere Atilla

Osmanoğlu’nun eꢀi ve mirasçıları için 60,000 Euro maddi tazminat ödenmesine karar

vermiꢀtir (bkz. Koku, yukarıda anılan).

B. Manevi tazminat

Baꢀvuran, Atilla Osmanoğlu’nun kaybolması, yetkililerin bu konuda yeterli soruꢀturma

yürütmemesi ve kendisi ve ailesinin Atilla’nın yeri ve sağ olup olmadığı hakkında halen bilgi

sahibi olmamaları nedeniyle kendisi ve ailesinin ciddi travma ve sıkıntı yaꢀadığını ifade

etmiꢀtir. Manevi tazminat miktarını Mahkemenin takdirine bırakmıꢀ ve Mahkemeden davanın

tüm olaylarını dikkate almasını istemiꢀtir.

Hükümet, baꢀvuranın iddialarını destekleyecek delil bulunmaması nedeniyle ancak

sembolik bir manevi tazminat ödenmesinin hakkaniyete uygun olduğu görüꢀündedir.

Mahkeme, tespit etmiꢀ olduğu AĐHS’nin 2 ve 3. maddelerinin ihlallerini dikkate alır.

Sonuç olarak benzer davalarda hükmettiği tazminat miktarlarını dikkate alarak Mahkeme

baꢀvuranın Türkiye’deki banka hesabına yatırılmak ve onun tarafından tutulmak üzere Atilla

Osmanoğlu’nun eꢀi ve mirasçıları için 20,000 Euro manevi tazminat ödenmesine karar

vermiꢀtir. Mahkeme aynı zamanda baꢀvurana, AĐHS’nin 3. maddesi bağlamında ꢀahsi olarak

uğradığı manevi zararlar için 10,000 Euro ödenmesine karar vermiꢀtir.

C. Yargılama masraf ve giderleri

Baꢀvuran davanın açılmasında yapılan masraflara karꢀılık olarak toplamda 19,471.24

Đngiliz Sterlini ve 11,262 Euro talep etmiꢀtir. Talebi ꢀunlardan oluꢀmaktadır:

(a) Đngiltere’de, Kürt Đnsan Hakları Projesi’nde (KHRP) çalıꢀan avukatları için

19,031.24 Đngiliz Sterlini;

(b) Türkiye’deki avukatları için 5,325 Euro;

(c) Đngiltere’deki avukatların ödediği telefon, faks, posta, fotokopi ve kırtasiye gibi idari

masraflar için 440 Đngiliz Sterlini;

(d) Türkiye’deki avukatların ödediği telefon, faks, posta, fotokopi ve kırtasiye gibi idari

ve tercüme masrafları için 5,937 Euro.

Baꢀvuran, avukatlık ücretlerine iliꢀkin olarak ayrıntılı bir masraf çizelgesi sunmuꢀtur.

Hükümet, baꢀvuranın temsilcileri tarafından talep edilen ve aꢀırı olarak

değerlendirdikleri miktarlara itiraz etmiꢀtir. Sadece gerçekten harcanan masrafların geri

ödenebileceğini, yargılama masraf ve giderlerinin tamamının baꢀvuranlar ya da temsilcileri

tarafından belgelenmesi gerektiğini ifade etmiꢀlerdir. Ayrıca kabataslak hesap ve listelerin

davayla iliꢀkili ve iddia edilen harcamaya kanıt olarak değerlendirilmemesi, harcamaların

makul bir miktarı aꢀmaması ve gerçekten gerektiği için yapılması, tüm masraf ödenmesi

taleplerinin faturalara dayanması ve tüm kalemlerin belgelenmiꢀ olması gerektiğini

belirtmiꢀlerdir.

Mevcut bilgilere dayanarak kendi değerlendirmesini yapan ve benzer davalarda

hükmedilen tazminat miktarlarını dikkate alan Mahkeme (bkz. diğerleri yanında Koku,

yukarıda anılan), tüm katma değer vergilerinden muaf olmak üzere net olarak, Đngiliz

18

OSMANOĞLU – TÜRKĐYE KARARI

Sterlini’ne çevrilmek ve baꢀvuranın temsilcisinin Đngiltere’deki banka hesabına yatırılmak

üzere baꢀvurana 15,000 Euro yargılama masraf ve giderleri ödenmesine karar vermiꢀtir.

D. Gecikme faizi

AĐHM, gecikme faizi olarak Avrupa Merkez Bankası’nın marjinal kredi faizlerine

uyguladığı orana üç puan eklemek suretiyle elde edilecek oranın uygun olduğuna karar

vermiꢀtir.

BU GEREKÇELERE DAYANARAK AĐHM,

1. Oybirliğiyle, baꢀvuranın oğlunun devlet görevlileri tarafından kaçırıldığı iddiası ve

müteakiben gaipliğine karar verilmesine iliꢀkin olarak AĐHS’nin 2. maddesinin ihlal

edilmediğine;

2. 3’e karꢀı 4 oyla, Sorumlu Devletin AĐHS’nin 2. maddesine aykırı olarak baꢀvuranın

oğlunun hayatını koruyamadığına;

3. Oybirliğiyle, Sorumlu Devlet yetkililerinin baꢀvuranın oğlunun kaybolduğu koꢀullar ve

müteakip gaiplik kararı hakkında etkili bir soruꢀturma yürütememiꢀ olması nedeniyle

AĐHS’nin 2. maddesinin ihlal edildiğine;

4. 3’e karꢀı 4 oyla, baꢀvuran açısından AĐHS’nin 3. maddesinin ihlal edildiğine;

5. Oybirliğiyle, AĐHS’nin 5. maddesinin ihlal edilmediğine;

6. Oybirliğiyle, baꢀvuranın AĐHS’nin 8. maddesine dayanan ꢀikâyetinin ayrı olarak

incelenmesine gerek bulunmadığına;

7. Oybirliğiyle, AĐHS’nin 13. maddesine dayanan ꢀikâyetin ayrı olarak incelenmesine gerek

bulunmadığına;

8. Oybirliğiyle, 2 ve 5. madde ile bağlantılı olarak AĐHS’nin 14. maddesinin ihlal

edilmediğine;

9. 1’e karꢀı 6 oyla,

(a) Sorumlu Devlet’in baꢀvurana, AĐHS’nin 44/2. maddesi uyarınca kararın kesinleꢀtiği

tarihten itibaren üç ay içinde:

(i) Ödeme tarihinde geçerli olan kur üzerinden Yeni Türk Lirası’na çevrilerek

baꢀvuranın banka hesabına yatırılmak ve oğlu Atilla Osmanoğlu’nun eꢀi ve

mirasçıları için onda tutulmak üzere 60,000 Euro (altmıꢀ bin Euro) maddi tazminat;

(ii) Ödeme tarihinde geçerli olan kur üzerinden Yeni Türk Lirası’na çevrilerek

baꢀvuranın banka hesabına yatırılmak ve oğlu Atilla Osmanoğlu’nun eꢀi ve

mirasçıları için onda tutulmak üzere 20,000 Euro (yirmi bin Euro) manevi tazminat;

(iii) Ödeme tarihinde geçerli olan kur üzerinden Yeni Türk Lirası’na çevrilerek

19

OSMANOĞLU – TÜRKĐYE KARARI

baꢀvuranın banka hesabına yatırılmak üzere 10,000 Euro (on bin Euro) manevi

tazminat;

(iv) Ödeme tarihinde geçerli olan kur üzerinden Đngiliz Sterlini’ne çevrilerek

baꢀvuranın Đngiltere’deki temsilcilerinin banka hesabına yatırılmak üzere 15,000 Euro

(on beꢀ bin Euro) yargılama masraf ve giderleri;

(v) Bu miktarlar üzerine uygulanabilecek her tür vergiyi ödemesine;

(b) Sözkonusu sürenin bittiği tarihten itibaren ödemenin yapılmasına kadar, Avrupa

Merkez Bankası’nın o dönem marjinal kredi kolaylıklarına uyguladığı faiz oranının üç

puan fazlasına eꢀit oranda faiz uygulanmasına;

10. Oybirliğiyle, adil tatmine iliꢀkin diğer taleplerin reddine

KARAR VERMĐꢀTĐR.

Đꢀbu karar Đngilizce olarak hazırlanmıꢀ ve AĐHM Đç Tüzüğü’nün 77. maddesinin 2 ve 3.

paragrafları uyarınca 24 Ocak 2008 tarihinde yazılı olarak tebliğ edilmiꢀtir.

Søren NIELSEN

Kâtip

Christos ROZAKIS

Baꢀkan

AĐHS’nin 45/2. maddesi ve Mahkeme Đç Tüzüğü’nün 74/2. maddesi uyarınca Yargıç

Türmen, Vajić ve Steiner’in aꢀağıdaki ortak kısmi muhalefet ꢀerhi iꢀbu karara eklenmiꢀtir.

C.L.R.

S.N.

20

OSMANOĞLU – TÜRKĐYE KARARI

YARGIÇ TÜRMEN, VAJIĆ VE STEINER’ĐN ORTAK KISMĐ

MUHALEFET ꢁERHĐ

2. maddenin usule iliꢀkin olarak ihlal edildiği konusunda çoğunlukla hemfikiriz. Ancak

ꢀu sebeplerden dolayı çoğunluğun 2. maddenin esasa iliꢀkin olarak ihlal edildiği tespitine

katılmıyoruz:

Gözaltında kaybolma olaylarında ꢀahıstan oldukça uzun bir süre haber alınamaması

durumunda ꢀahsın gözaltında öldüğü kabul edilir ve inandırıcı bir açıklama olmaması halinde

davalı Hükümetin ölümden sorumluluğu bulunur.

Böyle bir sonuca varabilmek için Mahkeme ꢀunları tespit etmeye çalıꢀır: (1) ꢀahsın

yaꢀamı tehdit eden koꢀullarda özgürlüğünden mahrum bırakılması; (2) bu mahrum

bırakmanın devlet görevlileri tarafından uygulandığı; (3) Özgürlükten mahrum bırakmanın

kabul edilmemesi veya bu konuda bilgiye sahip olunmaması (örneğin bkz. Timurtaꢀ –

Türkiye, no. 23531/94; Ertak – Türkiye, no. 20764/92; Taniꢀ vd. – Türkiye, no. 65899/01 ve

Akdeniz vd. – Türkiye, no. 23954/94).

Mahkemenin emsal oluꢀturan Timurtaꢀ kararını, 2. maddenin ihlal edilmediğine

hükmettiği Kurt – Türkiye (Karar Raporları 1998-III) kararından iki gerekçeyle dikkatli bir

ꢀekilde ayırmıꢀ olması dikkate değer bir husustur: (a) Kurt davasında “baꢀvuranın ölümünün

gözaltında meydana geldiğine dair yeterli ikna edici emare bulunmadığı”, Timurtaꢀ davasında

ise “Abdulvahap Timurtaꢀ’ın bir yere hapsedildiğinin tespit edildiği”; ve (b) “Kurt dava

dosyasında yetkililerin Üzeyir Kurt’u ꢀüpheli olarak gördüklerine iꢀaret eden az unsur

bulunmasına karꢀın Timurtaꢀ davası olaylarının Abdulvahap Timurtaꢀ’ın PKK faaliyetlerinde

yer aldığı iddiasıyla yetkililer tarafından arandığına dair ꢀüpheye yer bırakmadığı”

belirtilmiꢀtir (bkz Timurtaꢀ, yukarıda anılan).

Somut davada baꢀvuranın oğlu Atilla Osmanoğlu’nun kaybolmasından güvenlik

güçlerinin sorumlu olduğunun tespit edilmediği oybirliğiyle kabul edilmiꢀtir.

Ayrıca Atilla Osmanoğlu’nun PKK ile bağı bulunmadığı ifade edilmiꢀtir.

Bu hususlar ve AĐHM içtihadına uygun olarak mevcut koꢀullarda davalı devletin

sorumluluğunun bulunduğu sonucuna varılamaz.

Çoğunluk tarafından sunulan “bir devletin bir kimsenin ortadan kaybolması eylemine

karıꢀtığı sonucuna varılmasının, o kimsenin ölü olarak farz edilip edilemeyeceğinin

belirlenmesi için olmazsa olmaz bir koꢀul olmadığı kanısındadır; bir kimsenin ortadan

kaybolması belirli koꢀullarda baꢀlı baꢀına hayatı tehdit edici olarak değerlendirilebilir”

görüꢀüne katılmamaktayız.

Belli koꢀullarda bir kiꢀinin kaybolması hayati tehlike taꢀıyabilir. Ancak somut davada

soru, kaybolma olayının kurban yetkililerin nezaretindeyken meydana gelmemiꢀ olması ve

devletin bu olayda payı olmamasının tespit edilmiꢀ olması halinde davalı devletin yaꢀamı

tehdit eden bu tür bir durumdan sorumlu tutulup tutulamayacağıdır. Mahkeme içtihadı bu

soruya açıkça olumsuz bir yanıt vermektedir. Çoğunluk tarafından atıfta bulunulan Akdeniz

kararı bu görüꢀü teyit etmektedir. Sözkonusu kararda Mahkeme ꢀuna hükmetmiꢀtir: “11

kiꢀinin güvenlik güçleri tarafından gözaltına alındıktan sonra öldükleri kabul edilmelidir.

21

OSMANOĞLU – TÜRKĐYE KARARI

Sonuç olarak davalı devletin onların ölümünden sorumluluğu bulunmaktadır” (bkz. Akdeniz,

yukarıda anılan).

Bu bağlamda baꢀvuranın oğlunun kaçırılması ile sözkonusu kararın 58. paragrafında

çoğunluğun değindiği ꢀahısların kaçırılması arasında bulunduğu iddia edilen benzerlikler,

Atilla Osmanoğlu’nun kaybolmasının yaꢀamı tehdit eder nitelikte olduğu sonucuna varmak

için yeterli değildir. Bu tür benzerlikler ancak Mahkeme kaçırma ve öldürme ꢀeklinde bir

idari uygulamanın varlığını kabul etseydi muteber olabilirdi. Halbuki hem Mahkeme hem eski

Komisyon böyle bir sonuca varmayı her defasında reddetmiꢀtir.

Bir ꢀahsın kaybolmasıyla ilgili olarak sorumlu bulunmadığı davalarda davalı devletten

beklenen hareket tarzı somut davada açık değildir. Çoğunluğun “davalı devletin kaybolma

iddialarıyla ilgili etkili soruꢀturma yürütmeye yükümlü olduğu”na iꢀaret ettiği görülmektedir.

Bu görüꢀe tamamen katılıyoruz. Ancak bu, 2. maddenin esasa değil usule iliꢀkin yönüne

göre incelenmesi gereken bir meseledir. Somut davada etkili bir soruꢀturma yapılmamıꢀ

olması 2. maddenin esastan ihlal edildiği tespitinin temelini oluꢀturmaktadır. Ayrıca aynı

sorun 2. maddenin usulden ihlal edildiğinin tespiti için de gerekçedir. Aynı olaylara bağlı aynı

gerekçe ile iki ihlalin tespit edilmesi Mahkemenin içtihadında pek alıꢀılmıꢀ bir durum

değildir.

Devletin kendi yetkisi altındaki kiꢀilerin yaꢀamını koruması pozitif yükümlülüğü ve

kaybolma olaylarında etkili bir soruꢀturma yürütme yükümlülüğü iki ayrı kavramdır ve öyle

muamele edilmelidir.

Devletin bir bireyi diğerlerinin cürümlerinden korumak için önlem alma pozitif

yükümlülüğü koruyucu niteliktedir. Bu yükümlülük böyle olayların meydana gelmesinden

önceki aꢀamayla ilgilidir.

Mahkeme devletin bu yükümlülüğünü her zaman dar bir kapsamda yorumlamıꢀtır.

Ancak yetkililerin bir bireyin yaꢀamına gerçek ve acil tehdidin varlığını bilmesi ya da bilmesi

gerektiği durumlarda 2. madde ihlal edilmiꢀ olacaktır. Bu yükümlülük “yetkililere imkansız

ya da ölçüsüz bir yük getirmeyecek ꢀekilde yorumlanmalıdır. Buna göre Sözleꢀme, her hayati

tehlike iddiası karꢀısında tehlikenin gerçekleꢀmesini önlemek için fiili tedbir alma

yükümlülüğü getiremez” (bkz. Osman – Đngiltere, Raporlar 1998-VIII). Ancak bu pozitif

yükümlülük devletin ölümcül saldırıların faillerinin bulunması ve yargılanmasında baꢀarıya

ulaꢀması ꢀeklinde bir ꢀart getirmemektedir (bkz. Tekdağ – Türkiye, no. 27699/95).

Somut davada yetkililer kaçırılma olayından önce baꢀvuranın hayatının tehlikede olduğu

konusunda bilgi sahibi olmamıꢀtır, ꢀahıs koruma da talep etmemiꢀtir. Ayrıca kaçırılma

olayında yetkililerin payı olmadığı ve Osmanoğlu’nun güvenlik güçlerinin kontrolü altında

olmadığı tartıꢀmasızdır. Osmanoğlu’nun yeri yetkililer tarafından bilinmemekteydi. Ölü olup

olmadığı bile kesin değildi. Bu nedenle yetkililerden makul olarak beklenebilecek tek iꢀlem

kaybolduğu koꢀullara iliꢀkin bir soruꢀturma yürüterek ölüp ölmediğini tespit etmek ve

ölmemiꢀse nerede olduğunu belirlemek idi.

Gerçekte, baꢀvuranın oğlunun kaybolmasından sonra gerçek ve acil bir hayati tehlikeyi

önlemek için çoğunluğun gerekli gördüğü, istihbarat edinme, ifade alma, görgü tanıklarına

baꢀvurma gibi “önleyici fiili tedbirler”in tamamı sadece 2. maddenin usule iliꢀkin yönüne

göre incelenen soruꢀturmayla ilgilidir.

22

OSMANOĞLU – TÜRKĐYE KARARI

Son olarak somut dava çoğunluk tarafından atıfta bulunulan ve Mahkemenin davalı

devletin baꢀvuranın hayatını koruyamadığı kadarıyla aꢀağıdaki gerekçelerle 2. maddeye aykırı

bulduğu Koku – Türkiye (no. 27305/95) davasından ayrı tutulmalıdır: Hüseyin Koku tanınmıꢀ

bir siyasetçi idi. HADEP üyesiydi ve PKK faaliyetlerinde yer aldığı iddia ediliyordu.

Kaçırılmadan önce polis, Vali ve Belediye Baꢀkanı’ndan tehditler alıyordu. Farklı olarak

somut davada Osmanoğlu siyasi bir ꢀahsiyet değildi ve PKK ile ilgili bir faaliyette yer

almamıꢀtı. Tehdit altında değildi ve dükkana gelen iki ꢀahısla kendi isteği ile gitmiꢀti.

Đkinci fark Koku’nun cesedinin kaybolmasından altı ay sonra bulunması,

Osmanoğlu’nun cesedinin ise hiçbir zaman bulunamamasıdır.

Üçüncü olarak Koku davasında davalı devlet Mahkemeye soruꢀturma dosyasındaki

birtakım belgeleri göndermemiꢀtir. Bu eksiklik Mahkemeyi Hükümetin AĐHS’nin 38/1 (a)

maddesinde belirtilmiꢀ yükümlülüklerini yerine getirmediğini tespit etmeye yöneltmiꢀ ve

sonuç olarak Mahkeme Hükümetin bu kusurundan çıkarımlarda bulunmuꢀtur. Ancak somut

davada Hükümet olayların tespitinde Mahkeme ile iꢀbirliği içinde olmuꢀtur.

Đꢀte bu yukarıdaki mülahazaları akılda bulundurarak 2. maddenin esastan ihlal

edilmediği sonucuna varıyoruz.

Bütün bu mülahazalarımız ve Koku kararının somut karardan yukarıda özetlenen farkları

ıꢀığında davalı devletin “önleyici fiili tedbirler” almaması nedeniyle 2. maddenin esastan ihlal

edildiği tespitinin Mahkeme içtihadında köklü bir değiꢀimi gösterdiğine inanmaktayız. Böyle

bir değiꢀimin, gelecekteki davalara potansiyel etkileriyle Büyük Daire’nin karar vermesi

gereken bir mesele olduğu kanaatindeyiz.

23