CONSEIL DE

L'EUROPE

AVRUPA

KONSEYİ

AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ

ÜÇÜNCÜ DAİRE

NEHYET GÜNAY VE DİĞERLERİ - TÜRKİYE DAVASI

(Başvuru no: 51210/99)

KARARIN ÖZET ÇEVİRİSİ

STRAZBURG

21 Ekim 2008

İşbu karar Sözleşme’nin 44 / 2 maddesinde belirtilen koşullar çerçevesinde kesinleşecek olup

şekli bazı düzeltmelere tabi tutulabilir.

1

______________________________________________________________________________________

Hakları Genel Müdür Yardımcılığı tarafından yapılmış olup, Mahkeme’yi bağlamamaktadır. Bu çeviri,

davanın adının tam olarak belirtilmiş olması ve yukarıdaki telif hakkı bilgisiyle beraber olması koşulu ile

Dışişleri Bakanlığı Avrupa Konseyi ve İnsan Hakları Genel Müdür Yardımcılığı’na atıfta bulunmak

suretiyle ticari olmayan amaçlarla alıntılanabilir.

USUL

Türkiye Cumhuriyeti aleyhine açılan 51210/99 numaralı başvurunun nedeni T.C.

vatandaşları Nehyet Günay ve Sadun Günay’ın 14 Eylül 1999 tarihinde Temel İnsan Hakları

ve Özgürlüklerini güvence altına alan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 34.

maddesi uyarınca yapmış olduğu başvurudur.

İkinci başvuran Sadun Günay 20 Ekim 2000 tarihinde ölmüştür. Başvuranın sırasıyla eşi

ve kızları olan Narin Günay, Kudret Günay, Hüsniye Öğlü, Suzan Saruhan ve Behiye Özdek

merhumun mirasçıları sıfatıyla başvuruyu sürdürme niyetinde olduklarını ifade etmişlerdir.

Sadun Günay’ın oğlu olan ilk başvuran Nehyet Günay, kendi adına olduğu kadar babası adına

da başvuruda bulunma talebini belirtmiştir. AİHM bu talepleri birleştirmektedir.

Adli yardım talebinden yararlanan başvuranlar Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM)

önünde Diyarbakır Barosu avukatlarından M.S. Tanrıkulu tarafından temsil edilmektedirler.

OLAYLAR

I. DAVANIN KOŞULLARI

Başvuranlar Nehyet Günay, Narin Günay, Kudret Günay, Hüsniye Öğlü, Suzan Saruhan ve

Behiye Özdek sırasıyla 1975, 1941, 1961, 1968, 1971 ve 1982 doğumlu olup Silopi’de ikamet

etmektedirler.

Başvuranlar sırasıyla, 1980 doğumlu olan ve on yedi yaşındayken 11 Temmuz 1987’yi

12’sine bağlayan gece kaybolan Deham Günay’in kardeşi, annesi ve kız kardeşleridir.

A. Deham Günay’ın kaybolmasının ihtilaflı koşulları

1) Başvuranların versiyonu

Başvuran Nehyet Günay (Nehyet) ve kardeşi Deham Günay (Deham) 11 Temmuz 1997

tarihinde, Irak sınırının yakınında yer alan Silopi’de bulunan tarlalarında çalışırken yirmiye

yakın jandarma grubu tarafından yakalanmıştır. Nehyet jandarmaların kendilerini sınırın

üzerinde yer alan, tarlalarının yakınında geniş bir alana götürdüklerini ve burada bulunan ve

içleri silah dolu iki sarı torbayı göstererek, bunların kendilerine ait olup olmadıklarını

sorduklarını söylemiştir. Jandarmalar, iki kardeşin olumsuz cevap vermesinin ardından

kendilerine « G3 » tüfeklerinin dipçikleri ile vurmuştur. Kafasından yaralanan Deham

bilincini kaybetmiştir. Kafasından ve yüzünden yaralanan Nehyet ise, jandarmalar tarafından

cipe bindirilerek götürülmüştür. Nehyet geceyi geçirmiş olduğu Habur jandarma karakolunda

gözaltına alınmadan önce, ilk olarak jandarmalar tarafından yüzünün durumuna rağmen

kendisine hiçbir soru yöneltmemiş olan doktora götürülmüş, ardından Savcı huzuruna ve son

olarak Silopi Sulh Mahkemesinin huzuruna götürülmüştür. Yüzünün şişmesinden duyduğu

rahatsızlıktan dolayı konuşma zorluğu çekmiş ve silahların kendisine ait olup olmadığı

konusunda, hâkim tarafından kendisine sorulan tek soruya olumsuz cevap vermiştir.

Başvuran kardeşi Deham’ın kampta bayılmasının ardından kendisini bir daha ne

gördüğünü ne duyduğunu belirtmektedir.

Nehyet Habur sınır kapısına getirilmesinin ardından, nöbette olan askerlere kardeşinin

durumunu sormuştur. Askerlerden ilki, kardeşinin hastanede olduğu cevabını vermiştir. Nöbet

değişiminin ardından, ikinci bir asker kendisine kardeşinin ölmüş olduğunu söylemiştir. Ertesi

2

gün, adliyeye götürülmesi sırasında, jandarma karakolunun komutanı üsteğmene kardeşine ne

olduğunu sormuştur. Komutan kardeşinin tarlaya götürülmesini istediğini, tarlaya gittikten

sonra da kaçtığını söylemiştir.

2) Resmi versiyon

Sekiz jandarmanın imzaladığı ve Deham ve Nehyet kardeşlerin parmak bastıkları 11

Temmuz 1997 tarihli tespit tutanağına göre, aynı gün saat 17.30 sıralarında, sınır kulelerinde

bulunan nöbetçiler, üç kişinin ellerinde sarı torbalarla sınırı geçerek Irak’tan Türkiye’ye

girmeye çalıştıklarını görmüşlerdir. Üç kişiyi izlemeye devam ederek karakola haber

vermişlerdir. Bir jandarma grubu nöbetçilere yardım etmek üzere gelmiştir. Muhtemelen

Kuzey Iraklı olan üç kişi, torbaları bıraktıktan sonar Irak’a geri dönmüştür. Türk bölgesinde

bulunan iki kişi bu torbaları almış ve bir jandarma ekibi onları yakalamıştır. Jandarmalar her

iki kişiyi ve taşıdıkları torbalarını aramıştır. Torbalarda farklı kalibrelerde kırk silah

bulunmuştur. Şahısların üzerinde bulunan kimlik belgelerine göre, bu kişiler 1980 yılında

doğmuş olan Deham Günay ve 1975 yılında doğmuş olan Nehyet Günay imiş.

Deham aynı gün jandarmalara vermiş olduğu ve altında parmak izini taşıyan ifadenin

tutanağına göre, düzenli olarak, kardeşi ile birlikte kiralamış oldukları pamuk tarlasına

çalışmaya gitmekteydi. Her seferinde kimliklerini nöbetçi jandarmalara bırakmakta ve eve

dönerken geri almaktaydılar. Jandarmalar bundan dolayı kendilerine güvenmekteydi. Bir hafta

önce, Iraklı bir kişi Silopi’de Deham ile konuşmuş ve kendisine Hezil nehrinden geçerek,

Türkiye’ye silah sokma planından bahsetmiştir. Silahları onların tarlasına saklamayı ve

pasaportu ile birlikte Türkiye’ye yasal yoldan girerek onları geri almayı düşünmüştür. Bu

hizmetin karşılığında Deham’a iki tabanca veya on milyonu avans olarak toplam elli milyon

Türk Lirası teklif etmiştir. Deham pazarlığı kabul etmiştir. Silah dolu torbaları tesadüfen

bulduklarını zanneden kardeşine bu konuda bilgi vermemiştir. Deham kardeşine bu konudan

daha sonra bahsetmeyi düşünmüştür. Anlaşmayı yapmış olduğu Iraklı kaçakçı ve silahları

getirmek için Hezil nehrini geçmiş olan diğer üç Iraklı ile gerçekleştirilen kaçakçılık

eyleminin gelişimi konusunda detaylı bir betimleme yapmıştır. 11 Temmuz gecesinde başka

iki torbanın getirilmesi gerektiğini söylemiştir. Bu tür bir kaçakçılık eylemine ilk kez

karıştığını belirterek, kaçakçıları yakalamak için jandarmalar ile işbirliği yapmayı teklif

etmiştir.

Nehyet de jandarmalara aynı gün ifade vermiştir. Altında imzasının ve parmak izinin yer

aldığı tutanağa göre, avukat yardımından yararlanmak istemediğini belirtmiştir. Tutanakta

ayrıca Nehyet’e dilediği takdirde yakınlarının yakalanmasından bilgi sahibi

kılınabileceklerinin hatırlatıldığı belirtilmiştir.

Tutanağa göre Nehyet kardeşinin ve kendisinin tarlada, içleri silahlarla dolu iki torba

bulduklarını ve bunları jandarmalara teslim etmeden önce tereddüt ettiklerini beyan etmiştir.

Jandarmalar onları torbalarla yürürken yakalamıştır. Nehyet silahların menşei konusunda bilgi

sahibi olmadığını ve kardeşinin de bu konuda bilgi sahibi olduğunu düşünmediğini, silahları

jandarmalara teslim etme refleksini göstermediğine pişman olduğunu belirtmiştir.

Belirtilmemiş bir tarihte yer krokisi düzenlenmiştir. Bu krokiye göre pamuk tarlası üç

kontrol kulesi tarafından gözetlenen üçgende yer almıştır. Iraklı kaçakçıların torbaları

bıraktıkları yer bu krokide sınır nehrinin kenarında, en yakın kontrol kulesine bir kilometrelik

mesafede belirtilmiştir. Torbaların bulundukları yer tarlanın öbür ucunda işaretlenmiştir.

3

B. Günay kardeşlerin yakalanmasının ardından yürütülen soruşturma

Nehyet tutuklanmalarımın ertesi günü olan 12 Temmuz 1997 tarihinde, sanık olarak Silopi

Savcısı tarafından sorgulanmıştır. Jandarmaya vermiş olduğu beyanlarını yinelemiştir.

Yüzünün durumu hakkında çenesindeki şişin diş sorunundan kaynaklandığını açıklamıştır.

Nehyet aynı güm bir doktor tarafından muayene edilmiştir. Doktor raporunda görünüşe

göre 3-4 gün öncesinden kaynaklanan kafatası seviyesinde, kafatasının yan kemiği üzerinde

meydana gelmiş bir yara, iki yanakta diş apsesinden dolayı şişkinlik ve iki gözün altında

2cm’lik morluk olduğunu belirtmiştir. İlgilinin hayatının tehlikede olmadığını tespit etmiş ve

kendisine üç günlük iş görmezlik raporu vermiştir.

Başvuran yine 12 Temmuz 1997 tarihinde, Silopi Sulh Mahkemesi Hâkimi (Hakim)

tarafından sorgulanmıştır. Jandarmaya vermiş olduğu beyanları yinelemiştir. « Kardeşimin

silah kaçakçılığı faaliyetlerinin olup olmadığını bilmiyorum. Benimle aynı anda tutuklandı.

Ama ardından kaçmış görünmektedir» demiştir. Duruşma tutanağına göre gözaltında kaldığı

sürece hiçbir baskıya maruz kalmadığını ve kendisine hiçbir kötü muamele yapılmadığını

söylemiştir. Yüzündeki şişkinliğin diş sorunundan kaynaklandığını belirtmiştir. Gözlerinin

altındaki morluklar ile ilgili olarak önceki gün sendelediğini ve yüz üstü düştüğünü

açıklamıştır. İlgili izlerin jandarmaların davranışlarından kaynaklanmadığı konusunda ısrar

etmiştir. Hâkim aynı gün tutuklanmasına karar vermiştir.

Saat 07.00’de dokuz jandarma tarafından imzalanan 12 Temmuz 1997 tarihli tutanağa

göre, Deham Günay kendilerine Iraklı kaçakçılar ile randevusu olduğunu ve bu kişilerin

tutuklanması için kendileri ile işbirliği yapabileceğini belirtmiştir. Deham pişman olduğunu

belirtmiş olmasından dolayı, jandarmalar ona güvenmişlerdir. Bu bilginin ardından

jandarmalar sabah saat 03.00’e doğru Deham’ın eşliğinde pusu kurmuşlardır. «Gerekli

güvenlik tedbirlerini” almışlardır. Genç adamın, kendi gözetimleri altında, Iraklılar ile

buluşmak üzere, sınıra doğru gitmesine izin vermişlerdir. Jandarmalar Deham’ın Iraklılarla

uzlaşarak Hezir sınır nehrine doğru kaçmaya başladığını görünce hedef almadan ateş etmiş,

ama kaçakları durdurmayı başaramamışlardır. Olay esnasında 7,62 mm’lik 108 kurşun

atılmıştır. İlgili yerde hiçbir boş kovan bulunmamıştır. Tutanakta kaçakların tutuklanmasına

yönelik olarak yürütülen araştırmaların devam ettiği belirtilmiştir.

Hâkim 14 Temmuz 1997 tarihinde, ortadan kaybolan Deham Günay’ın gıyaben

tutuklanmasına karar vermiştir.

C. Günay kardeşlere karşı açılan dava

Diyarbakır Devlet Güvenlik Mahkemesi (DGM) Savcısı (Savcı) 1 Ağustos 1997 tarihli

ithamname ile Deham ve Nehyet’e karşı, silah kaçakçılığı ve ulusal sınırlar içine önemli

sayıda silah sokmak için çete kurma suçundan dolayı, ateşli ve bıçaklar hakkındaki 6136

sayılı ateşli ve bıçaklar silahlar Kanunun 12. maddesi uyarınca kamu davası açmıştır.

İthamnameye göre sanıklar, Irak’tan gelen üç kişi tarafından bırakılan, silahla dolu torbaları

almaya giderken, onları kuleden gözetleyen bir nöbetçi tarafından fark edilmişlerdir.

Devlet Güvenlik Mahkemesi’nde düzenlenen 2 Ekim 1997 tarihli duruşma esnasında,

Nehyet’in avukatı, müşterisinin ve kardeşinin yakalanmaları esnasında, jandarmaların şiddetli

darbelerine maruz kaldıklarını söylemiştir. Deham’ın kafasına almış olduğu darbelerin

ardından öldüğünü ve jandarmaların suçlarını ört pas etmek için, sanığın kaçtığının belirtildiği

sahte tutanak düzenlediklerini iddia etmiştir. Nehyet’in de yakalanması esnasında darbelere

4

maruz kaldığını, ancak dinlendiği esnada hazır bulunan jandarmaların misillemesinden

korktuğu için, hakime aksini beyan etmiş olduğunun altını çizmiştir. Ayrıca, müşterisinin

aleyhine kanıtların var olmadığının altını çizmiş ve hakkında beraat kararı verilmesini talep

etmiştir.

Nehyet 4 Kasım 1997 tarihli duruşmada, 11 Temmuz 1997 tarihinde meydana gelen

olayları, hemen hemen AİHM’ye aktardığı gibi sunmuştur. Tek fark DGM’ye kardeşinin

kendisi ile aynı anda karakola götürülmüş olduğunu, bu yerde kendilerinin kötü muamelelere

tabi tutulduklarını ve kendisinin doktora götürüldüğü esnada, kardeşinin diğer bir araç ile

bilmediği bir yere doğru götürüldüğünü beyan etmiştir. Doktor tarafından muayene edilirken

yüzünün ve kollarının kan içinde olduğunu belirtmiştir. Ayrıca, sulh hakiminin, duruşma

tutanağını kendisini dinlemeden, sadece dosyaya dayanarak düzenlediğini söylemiştir.

Aynı duruşmada sınır kontrol kulelerinde nöbetçi olan jandarma G.Y.’nın ifadesi de

okunmuştur. Soruşturma esnasında alınan bu ifadeye göre G.Y. Hezil nehrini geçerek Türk

topraklarına giren üç kişi görmüştür. Türk tarafında, tarlalarda çalışan iki kişi bunlara doğru

yönelmiştir. Beş dakika sonra üç kişi Irak’a geri dönmüştür. Türk tarafındaki iki kişi torbaları

yol tarafında, samanların arasına gizlemiştir. G.Y. o anda olayları komutanlığa telsiz ile

bildirmiştir. Başvuran, kendi adına bu ifadeyi yalanlamıştır.

Başvuranın avukatı yine 4 Kasım 1997 tarihinde, DGM’ye, müvekkiline kötü muamelede

bulunan kişilere karşı kovuşturma başlatılmasını talep etmiştir. DGM, kanıt eksikliğinden

dolayı talebi aynı gün reddetmiş ve başvuranın yine de ayrı bir şikayette bulunma hakkının

olduğunu hatırlatmıştır.

DGM 5 Ekim 1999 tarihinde, oyçokluğu ile 6136 sayılı Kanun gereğince, Nehyet Günay’ı

on yıl hapis cezasına çarptırmış ve ömür boyu kamu hizmetinden men etmiştir. Kararın

gerekçesinin incelenmesinden mahkumiyet kararının ön soruşturmalar esnasında aynı

jandarma tarafından alınan çeşitli ifadelere ve özellikle sanıkların ve nöbette olan G.Y.’nin

ifadelerine dayanarak verildiği görülmektedir. DGM, jandarma tarafından bir senaryo

hazırlanmış olsaydı çeşitli tanıklıklar arasında tutarsızlıklar olmayacağına itibar etmiştir.

Kendi tespit ettiği tutarsızlıkların kardeşlerin birbirini koruma içgüdüsünden kaynaklandığına

kanaat getirmiştir. Nöbette olan G.Y.’nin anlattığı şekilde betimlenen olayların, iddia

makamının Nehyet’in Iraklı kaçakçılara randevu verdiği suçlamasını teyid ettiğini

değerlendirmiştir. Nehyet bölgeyi iyi tanımaktaydı ve Hezil nehrinin kıyısında bulunan

tarlalarda çalıştığı için yetkililer tarafından tanınmaktaydı. Bu durumun farkında olan Iraklı

kaçakçılar, Nehyet’le iş yapmak için tertip almışlardır. Dolayısıyla, Günay kardeşlerin, silah

kaçakçılığında bulunmak üzere, kimliği belirlenmemiş kaçakçılar ile çete kurdukları tespit

edilmiştir.

DGM heyeti başkanı, karşı görüşünde, krokiye göre, tanık G.Y.’nin bulunduğu gözlem

kulesi ile olayların meydana geldiği tarla arasında 1 200 metrelik bir mesafe olduğunun altını

çizmiş ve bu mesafenin görsel tanıklığı şüpheli kıldığını belirtmiştir.

DGM, aynı kararda, Deham’a karşı açılmış olan davayı ayırmıştır.

Nehyet, tutuklu kaldığı süre göz önünde bulundurularak ve ceza infaz indirimi uygulaması

uyarınca aynı gün serbest bırakılmıştır.

Başvuran 11 Ekim 1999 tarihinde kararı temyiz etmiştir.

5

Yargıtay 5 Haziran 2000 tarihinde temyiz başvurusunu reddetmiştir.

D. Deham’ın cinayetinden sorumlu oldukları varsayılan kişilere karşı yürütülen

soruşturma

Savcı Deham’ın babası, başvuranlardan Sadun Günay tarafından yapılan suç duyurusunun

ardından, iki kardeşin tutuklanmasından sorumlu olan dokuz jandarmaya karşı, Silopi

Savcılığı’nda soruşturma başlatmıştır.

Silopi Savcısı 15 Aralık 1997 tarihinde, 12 Temmuz 1997 tarihli tutanağı imzalamış olan

dokuz jandarmadan beşinin zanlı olarak sorgulamasını gerçekleştirmiştir. Aralarında komutan

üsteğmen İ.M’nin de bulunduğu bu jandarmalar, ilgili tutanağın içeriğinin doğru olduğunu ve

Deham Günay’in hiçbir kötü muameleye tabi tutulmadığını beyan etmiştir.

Jandarmalardan dördünün ifadeleri, artık Silopi bölgesinde olmamalarından dolayı, daha

sonra istinabe yoluyla alınmıştır. Bu ifadelerin de tespit tutanağı ile tutarlı olduğu

görülmüştür.

17 Aralık 1997 tarihinde karakolda tanık olarak dinlenen başvuranlardan Sadun Günay,

karakol komutanının oğlunun başına gelenlerden muhtemelen haberdar olduğunu, ancak,

kendisine bilgi vermek istemediğini iddia etmiştir.

Yine 17 Aralık 1997 tarihinde, Deham ve Nehyet’in amcaları, Salih Günay ve Sait Günay,

karakolda ifadelerini vermiştir.

Sait Günay tarlada çalışan işçilerin kendisini haberdar ettiğini, kendisinin de aşiretlerinin

reisi Süleyman Gündüz’ü bilgilendirdiğini, Süleyman Gündüz’ün Habur birliğinin komutanı

ile temas ettiğini, kendilerinin de üç gün sınır boyunca Deham’ı aradıklarını, ancak

bulamadıklarını söylemiştir.

Salih Günay ise jandarma birliği komutanının, Deham’ın, Iraklı silah kaçakçılarını

tutuklamak için organize edilmiş olan buluşma esnasında kaçtığını ve Deham’ın

jandarmaların açtıkları dur ateşi esnasında öldürülebilmiş olduğunu söylemiş olduğunu

duyduğunu söylemiştir. Deham’ın cesedinin bulunması için arama çalışmalarına katılmış

olduğunu belirtmiştir.

17 Aralık 1997 tarihinde iki jandarma tarafından düzenlenmiş olan ve altında Sadun Günay

ile Deham ve Nehyet’in iki amcasının parmak izlerinin yer aldığı tutanakta kendilerine

Deham’ın yakalandığını bildiren işçilerin adlarını hatırlamadıkları belirtilmiştir.

Sadun Günay Silopi Savcısı’na gönderdiği 26 Aralık 1997 tarihli mektupta, jandarmalar

tarafından yakalanan oğlu Deham’dan hiçbir haber alamadığını söylemiştir. Pamuk tarlasında

bulunan silahların menşei konusunda bilgi toplamak için elinden geleni yapacağına söz

vermiş ve kendisine oğlu hakkında bilgi verilmesini talep etmiştir.

Sadun Günay 11 Şubat 1998 tarihinde Savcı tarafından dinlenmiş ve oğlu Deham’ın

tutuklanmasından sorumlu olan birlik komutanı hakkında suç duyurusunda bulunmuştur.

Günay kardeşlerin diğer bir amcası Fettah Günay da tanık olarak Savcı tarafından

dinlenmiştir. 11 Şubat 1998 tarihli ifadesinde Diyarbakır Hapishanesinde bulunan yeğenini

ziyaret ettiğini ve yeğeninin kendisine kardeşi Deham’ın kimliğini verdiğini ve birliğin

6

komutanının, kardeşinin kaçtığını kendisine bildirirken, Deham’ın kimliğini iade etmiş

olduğunu söylediğini belirtmiştir. Yeğeni Deham’on ortadan kaybolduğunu, kendileri ile

birlikte pamuk tarlasında çalışan işçilerden öğrendiğini belirtmiştir.

Başvuranlardan Sadun Günay, 18 Şubat 1998 tarihinde, Kürt tercüman aracılığı ile alınan

beyanında oğlu Deham’ın pamuk tarlasında çalışan işçilerin taşınmasından sorumlu olduğunu

söylemiştir. Oğulları Nehyet ve Deham’ın jandarmalar tarafından yakalandığını ve Habur

birliğinin karakoluna götürüldüklerini işçilerinden öğrendiğini belirtmiştir. Oğullarının o

akşam eve dönmemeleri üzerine, ertesi gün aşiretlerinin reisi olan Süleyman Gündüz’ün

yardımını istemiştir. Ardından, Süleyman Gündüz ve köyün öğretmeni birlik karakoluna

gitmiştir. Kendisi hasta olduğundan onlara eşlik etmemiştir. Komutan kendilerine Deham’ın

kaçmış olduğunu ve kimlik belgesinin kardeşi Nehyet’e teslim edilmiş olduğunu belirtmiştir.

Ardından, kendilerine Deham’ı aramalarını teklif etmiştir. Aşiretten sekiz veya on kişi

Deham’ı üç gün boyunca aramıştır. Aramaları sonuçsuz kalmıştır.

Amcaların üçü de, 18 Şubat 1998 tarihinde jandarmaya verdikleri ifadede, Deham’ın

ortadan kaybolduğu günden bu yana kendisinden haber alamadıklarını belirtmiş ve 17 Aralık

1997 ve 11 Şubat 1998 tarihli beyanlarını tekrarlamışlardır.

Başvuranların ikamet ettiği Aktepe köyünün öğretmeni 20 Mart 1998 tarihinde jandarmalar

tarafından sorgulanmıştır. Öğretmen, Süleyman Gündüz’le jandarmaya gittiklerini, jandarma

komutanına Deham’ın kayıp olduğunu söylediklerini, jandarma komutanının Deham’ı

aramaları tavsiyesinde bulunduğunu, üç gün boyunca Deham’ı aradıklarını ama sonuç

alamadıklarını belirtmiştir.

Aynı gün, başvuranların aşiretlerinin reisi Süleyman Gündüz, aynı yönde ifade vermiştir.

Nehyet Günay bu soruşturma çerçevesinde hiçbir şekilde sorgulanmamıştır.

Başvuranların avukatı, 8 Mart 1999 tarihinde, Silopi Cumhuriyet Savcısından,

gerçekleştirildiği iddia edilen cinayetin sorumluları oldukları varsayılan dokuz jandarmaya

karşı açılan soruşturmanın akıbeti hakkında bilgi istemiştir.

Bunun üzerine Silopi Cumhuriyet Savcısı’nın 16 Nisan 1998 tarihli takipsizlik kararı

kendisine tebliğ edilmiştir. Kararda olayın koşulları, 12 Temmuz 1997 tarihli tespit

tutanağıyla uyumlu olarak anlatılmaktaydı. Savcı ithamların, kanıt ve gösterge olmaksızın,

soyut iddialara dayandığı sonucuna varmıştır.

Başvuranların avukatı, 26 Mart 1999 tarihinde Savcının takipsizlik kararına itiraz etmiştir.

Dosyanın yeterince incelenmediğini savunmuş ve AİHS’yi ileri sürmüştür.

Diyarbakır Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı, 6 Mayıs 1999 tarihinde itirazı reddetmiştir.

HUKUK

I. DEHAM GÜNAY AÇISINDAN AİHS’NİN 2., 3. VE 5. MADDELERİNİN İHLAL

EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA

Başvuranlar öncelikle, Deham Günay’ın, kafasına dipçik ile vuran kolluk kuvvetleri

mensupları tarafından öldürüldüğünü iddia etmişlerdir. Deham’ın kaybolduğu sırada kolluk

kuvvetlerinin sorumluluğu altında olduğunu belirtmişlerdir. Bu bakımdan Deham’ın,

7

Hükümetin ileri sürdüğü gibi, Irak’lı silah kaçakçılarını tuzağa düşürmek için kullanılmış

olduğu varsayılsa bile, Deham’ın reşit olmaması göz önünde bulundurulduğunda bu durum

her tutuklunun yaşam hakkını korumakla yükümlü kolluk kuvvetlerinin ciddi bir ihmalini

oluşturmaktadır. Başvuranlar, AİHS’nin 2. ve 3.maddelerini ileri sürmüşlerdir.

Başvuranlar ayrıca, Deham Günay’in yakalanma nedenleri kendisine bildirilmediği,

yakalanır yakalanmaz hâkim huzuruna çıkartılmadığı ve yakalanmasının yasallığına itiraz

edebileceği bir başvuru yolu kullanamadığı için AİHS’nin 5. maddesinin birçok açıdan ihlal

edildiğini iddia etmişlerdir. Başvuranlar yine AİHS’nin 5. maddesi uyarınca Deham’ın

yakınlarına yakalanması hakkında bilgi verilmemiş olmasından dolayı da şikâyetçi

olmuşlardır.

Başvuranlar son olarak, Deham Günay’in ortadan kayboluş koşullarına ilişkin AİHM

içtihatlarına uygun bir soruşturma ve kovuşturma yapılmadığı kanaatindedirler. Özellikle

olayların başlıca tanığı olan Nehyet Günay’in bu soruşturma çerçevesinde ifadesinin

alınmadığını belirtmişlerdir. Başvuranlar, AİHS’nin 13. maddesini ileri sürülmüşlerdir.

AİHM, davanın koşullarında sözkonusu şikayetlerin AİHS’nin 2., 3. ve 5. maddeleri

açısından incelenmesini uygun bulmuştur.

A. Kabuledilebilirlik hakkında

Hükümet, başvuranların ne Anayasa ve İdari Muhakeme Kanunu çerçevesinde idari dava

ne Borçlar Kanunu uyarınca tam hukuk davası açmış olmaları muvacehesinde AİHS’nin 2. ve

3. maddelerine dayalı şikayetler açısından iç hukuk yollarının tüketilmediğini savunmuştur.

AİHM, bu davada başvuranların Deham Günay’ın yaşam hakkının korunmamış olması ile

ilgili şikâyetlerinin ardından cezai yargı yollarının kullanıldığını ve bu doğrultuda yürütülen

soruşturmaların takipsizlik ile sonuçlandığını dikkate almıştır. Dolayısıyla, başvuranlar,

AİHS’nin 35. maddesinin 1. paragrafı anlamında bu davada uygun bir hukuk yolunu

kullanmışlardır. (Diğerleri arasından, Kanlıbaş Türkiye (karar), n^o32444/96, 28 Nisan 2005).

AİHM tarafından müteaddit kere yinelenmiş olan nedenlerden dolayı (Erdoğan Türkiye

(karar), n^o26337/95, 6 Eylül 2001 ve Şahmo Türkiye (karar), n^o57919/00, 14 Mart 2002

Bakınız), başvuranların buna ek olarak Hükümetin dile getirdiği idari veya hukuki işlemleri

gerçekleştirmeleri gerekmemektedir.

AİHM, bu nedenle Hükümetin ön itirazını reddeder ve AİHS’nin 35. maddesi uyarınca,

Nehyet Günay’ın 3. ve 6. madde şikayetleri haricinde, başkaca bir kabuledilemezlik unsuru

bulunmadığını tespit ederek başvuruyu kabuledilebilir ilan eder.

B. Esas hakkında

1) Maddi kısım

a. Tarafların kanıtları

Hükümet ilk olarak kasten öldürme iddiası ile ilgili olarak, AİHM’nin 2. maddesi

bağlamında devletin bir sorumluluğu bulunduğuna karşı çıkmıştır. İlk olarak Nehyet Günay’in

bu iddiayı ilk olarak 2 Ekim 1997 tarihinde dile getirdiğinin altını çizmiştir. Ayrıca, diğer

tanıklıkların Deham Günay’ın kaçtığı ve ortadan kaybolduğu yönünde olduğunu ve hiçbir

şekilde kasten öldürme tezini desteklemediğini belirtmiştir.

8

Hükümet soruşturmanın Deham’ın tabi olduğu kötü muamelelerden dolayı öldüğü

iddiasını temel alarak yürütüldüğünü, ancak dosyada bu doğrultuda, başvuran Sadun

Günay’ın herhangi bir beyanda veya atıfta bulunduğuna dair bir unsur bulunmadığını

eklemiştir.

Ayrıca başvuranların veya Deham’ın yakınlarının yerel yetkililere, 11 Temmuz 1997

tarihinde jandarmalar tarafından imzalanmış olan tutanakta açıklanan olayların başka bir

versiyonunu sunabilecek olan, bir görgü tanığı gösteremediklerini belirtmiştir.

Jandarmaların Deham’ın kaçmasını engelleyip engelleyemeyeceği konusunda ise,

Hükümet 12 Temmuz 1997 tarihli tutanağa dayanarak, jandarmaların gerekli olan tüm

güvenlik önlemlerini aldıklarını ifade etmiştir. Silah kaçakçıları hakkındaki bilgileri

Deham’ın kendisinin verdiğini ve işbirliği yapmayı teklif ettiğini eklemiştir. Kaçakçı çetesinin

yakalanması sözkonusu olduğundan, jandarmaların Deham’a güvenmeleri son derece doğaldı.

Hükümet Deham Günay’in kaçmasından dolayı yetkililere objektif bir sorumluluğun

yüklenemeyeceği, ayrıca hiçbir kanıtın bu kişinin öldüğünü doğrulamadığı sonucuna

varmıştır.

Başvuranlar Nehyet ve Deham’ın tarlada şiddetli şekilde dövüldüklerini ve Deham’ın

kafasına yediği dipçik darbelerinden dolayı bilincini kaybettiğini savunmuştur. Neyhet

kardeşini son olarak baygın gördüğünü, ardından karakolda kendisini ne duyduğunu ne de

gördüğünü söylemekte ısrar etmiştir. Dolayısıyla, başvuranlar için, Deham tarlada yediği

dipçik darbeleri ile öldürülmüştür ve ardından düzenlenen tutanağın amacı jandarmalar

tarafından işlenen cinayeti örtbas etmektir. Devlet bu şekilde, Sözleşmenin 2/1 maddesi

yönünde « öldürmemek» yükümlülüğünü yerine getirmemiştir.

Başvuranlar ayrıca kasten yem olarak kullanılan Deham’ın silah kaçakçılarına karşı

düzenlenen pusu esnasında kaçmış olduğu varsayılsa bile, ilgilinin kolluk kuvvetlerinin

sorumluluğu altındayken ortadan kaybolduğunu ve dolayısıyla Sözleşmenin 1. maddesi ile

2.maddesinin birinci cümlesinden kaynaklanan pozitif yükümlülüğü (özellikle ölümü önleyici

tedbirler almak) hesaba katarak, hayatını yetkilerin sorumluluğunun olduğu koşullarda

kaybettiğini gözlemletmiştir.

b. Mahkemenin değerlendirmesi

i. Genel ilkeler

Yaşam hakkını teminat altına alan ve öldürmenin haklı gösterilebileceği koşulları

tanımlayan 2. madde, AİHS’nin istisnaya izin verilmeyen en temel hükümlerinden birini

oluşturmaktadır. (Velikova Bulgaristan n^o41488/98, § 68, CEDH 2000-VI). 3. madde ile

birlikte, Avrupa Konseyini oluşturan demokratik toplumların en temel değerlerinden birini

teşkil etmektedir. Bu nedenle öldürmenin meşru olabileceği koşullar dar yorumlanmalıdır.

(Salman Türkiye [GC], n^o21986/93, § 97, CEDH 2000-VII). Bireylerin insan haklarının

korunması için bir araç olarak AİHS’nin amaç ve hedefi, sözkonusu hükümlerin, sağladığı

güvenceleri uygulanabilir ve etkili kılacak şekilde yorumlanmasını ve uygulanmasını da

gerektirir (McCann ve diğerleri İngiltere, 27 Eylül 1995 tarihli karar, seri A n^o324, ss. 45-46,

§§ 146-147).

2. maddenin 1. paragrafının birinci cümlesi Devleti kasten ve yasalar hilafına öldürmekten

men ettiği gibi kendi yetki alanındaki kimselerin yaşam hakkını korumak için gerekli olan

9

tedbirleri iç hukuk düzeni çerçevesinde almasını zorunlu kılmaktadır (Kiliç Türkiye, n^o

22492/93, § 62, CEDH 2000-III). Devletin bu doğrultudaki yükümlülüğü ihlalleri önleyici,

bastırıcı ve cezalandırıcı bir uygulama mekanizması ile desteklenen caydırıcı yasal ve idari

çerçeveler oluşturmak suretiyle en önemli görevi olan kişilerin yaşam hakkının güvence altına

almaktır.

2. madde metninin gösterdiği gibi, öldürücü güce başvurulması bazı koşullarda haklı

gösterilebilmektedir. Bununla birlikte 2. madde bu konuda açık çek vermemektedir. Devlet

görevlilerinin eylemlerinin kurallarla düzenlenmemesi ve keyfiliğe terk edilmesi insan

haklarına etkin riayet edilmesi ile bağdaşmamaktadır. Bu da, polis operasyonlarının ulusal

hukuk tarafından yetkilendirilmesinin yanı sıra keyfiliğe ve gücün kötüye kullanılmasına karşı

uygun ve etkin güvenceler sağlamak üzere aynı ulusal hukuk tarafından yeterince

sınırlandırılmalarını da gerektirmektedir. (Makaratzis Yunanistan [GC], n^o50385/99, § 58,

CEDH 2004-XI).

Bu bakımdan bu hüküm bütün olarak ele alındığında 2. paragrafın kasten öldürmeye izin

verilen durumları değil, kasıt olmaksızın adam öldürme ile sonuçlanabilecek güç kullanmaya

izin verilen durumları saydığı görülecektir « Kesin zorunluluk» ifadesi, AİHS’nin 8 ila 11.

maddelerinin 2. paragrafı gereğince, Devletin müdahalesinin «demokratik toplumda gerekli »

olup olmadığını belirlemek için normal şekilde kullanılan gereklilik kriterinden daha sıkı ve

zorlayıcı bir kriterin uygulanması gerektiği anlamına gelmektedir. Özellikle başvurulan gücün

2. maddenin 2. paragrafının a), b) ve c) şıklarında sıralanan amaçların gerçekleştirilmesi ile

mutlak şekilde orantılı olması gerekmektedir. Bu düzenlemenin demokratik toplumdaki

önemini kabul eden AİHM’nin görüşünü oluşturması için, öldürmenin sözkonusu olduğu

durumları ve özellikle bilerek ölümcül gücün kullanıldığı durumları dikkatlice incelemesi ve

sadece güç kullanmış olan Devlet görevlilerinin eylemlerini değil, olaya ilişkin gelişmelerin

tamamını, bilhassa sözkonusu eylemlerin hazırlanışını ve kontrolünü değerlendirmesi

gerekmektedir. (McCann ve diğerleri, üstte belirtilmiş olan, s. 46, §§ 148-150).

AİHM, AİHS’nin 2.maddesinin sağladığı korumanın öneminden dolayı, öldürme ile

sonuçlanan durumlarda sadece Devlet görevlilerinin eylemlerini değil davanın tüm koşullarını

büyük bir titizlikle incelemelidir. Gözaltındaki kimseler savunmasız konumdadırlar,

makamların onları koruma görevi bulunmaktadır. Dolayısıyla bir kişinin sağlıklı olarak

gözaltına alınması ve serbest bırakılmasının ardından yaralanmış olduğunun tespit edilmesi

durumunda, Devletten bu yaralanmaların kaynağı hakkında kabul edilebilir bir açıklama

yapması beklenmektedir. Yetkililerin, gözaltında bulunan bir kişiye yapılan muameleyi haklı

gösterme yükümlülüğü, bu kişinin ölmesi durumunda daha da zorunlu hale gelmektedir

(Salman, § 99). Aynı mantıktan hareketle AİHS’nin 5. maddesi uyarınca devletin tutuklu

herkesin bulunduğu yer hakkında bilgi verme zorunluluğu bulunmaktadır. (Kurt Türkiye, 25

Mayıs 1998 tarihli karar, Derleme 1998-III, s. 1185, § 124). Cesedin bulunamadığı bir

durumda, yetkililerin tutulu bulunan kişiye ne olduğu hakkında kabul edilebilir açıklama

yapmamalarının AİHS’nin 2. maddesi açısından değerlendirilebilmesi hususu ise davanın

koşullarının bütününe, özellikle de kişinin tutulu bulunduğu sırada ölmüş olduğunun

varsayılması gerektiği sonucuna gerekli delil düzeyinde varılabilmesine imkan sağlayacak

somut unsurlara dayanan yeterli delillerin varlığına bağlıdır. (Tanış ve diğerleri Türkiye,

n^o65899/01, § 200, CEDH 2005-VIII).

Bu bakımdan ilgilinin tutulu bulundurulma halinin başlamasından veya tutuklanmasından

bu yana geçen zaman, belirleyici olmasa dahi, hesaba katılması gereken bir faktördür. Tutulu

kişiden haber alınamadan geçen süre arttıkça, bu kişinin ölmüş olabilme olasılığının arttığını

kabul etmek gerekir. Bu durumda geçen zamanın, kişinin öldüğünün varsayılmasından önce,

10

durumla ilgili diğer kanıt unsurlarına verilecek öneme belli bir etkisi olacaktır. AİHM’ye göre

bu durum, 5. maddenin ihlaline yol açan basit bir yasadışı tutmanın çerçevesi ile ilgili

sorunları aşmaktadır. Bu yorumlama şekli, AİHM’nin temel düzenlemelerinden olan 2. madde

tarafından güvence altına alınan yaşam hakkının etkin şekilde korunmasına uygundur

(Diğerleri arasından üstte belirtilmiş olan Tanış ve diğerleri § 201 Bakınız).

Güce başvurmanın ölümle sonuçlandığı durumlarda, yaşam hakkını koruma

yükümlülüğüne ilişkin 2. maddenin, AİHS’nin 1. maddesinde yer alan devletin “kendi yetki

alanı içinde bulunan herkese AİHS’de yer alan hak ve özgürlükleri tanıması” genel

yükümlülüğüyle birlikte okunduğunda, uygun ve etkili bir resmi soruşturma yapılması

gerekliliğini içerdiğini hatırlatır. (Çakıcı Türkiye [GC], n^o23657/94, § 86, CEDH 1999-IV).

Bu anlamda, yürütülen soruşturma, sorumluların tespit edilerek cezalandırılmalarına imkan

tanıyacak ölçüde etkili olmalıdır. Burada sözü edilen sonuç yükümlülüğü değil, araç

yükümlülüğüdür. Yetkili makamlar, olayla ilgili delillerin toplanabilmesi maksadıyla

kendileri için makul surette erişilebilir olan önlemleri almış olmalıdırlar (Tanrıkulu Türkiye

[GC], n^o23763/94, § 109, CEDH 1999-IV, ve üstte belirtilen Salman, § 106). Sorumlu kişi ve

kişilerin ortaya çıkarılmasını engelleyecek her türlü soruşturma zaafı soruşturmanın etkisiz

olmasına neden olur. (Aktaş Türkiye, n^o24351/94, § 300, CEDH 2003-V).

İhlalin faillerinin sorumluluğu teorikte olduğu gibi pratikte de ortaya konabilmesi

açısından kamunun soruşturma veya sonuçları hakkında yeterince bilgi edinme hakkı olması

gerekir. Kamunun kontrol düzeyi bir durumdan diğerine değişebilmektedir. Bununla birlikte,

her türlü durumda mağdurun yakınlarının, yasal menfaatlerinin korunması için gerekli olan

ölçüde kovuşturmaya ortak edilmesi gerekmektedir (Güleç Türkiye, 27 Temmuz 1998 tarihli

karar, Derleme 1998-IV, s. 1733, § 82, Oğur Türkiye [GC], n^o21594/93, § 92, CEDH

1999-III, ve McKerr İngiltere, n^o28883/95, § 148, CEDH 2001-III).

Üstte belirtilmiş olan usuli yükümlülükler, devlet memurlarının güç kullanmasından

kaynaklanan kasıtlı adam öldürülmesine dair davaları kapsamaktadır, ancak bunlarla sınırlı

değildir. AİHM, bu yükümlülüklerin bir kişinin hayatının tehdit altında olduğunun

varsayılabileceği koşullarda kaybolduğu durumlar da geçerli olduğuna itibar etmektedir.

(Tahsin Acar Türkiye [GC], n^o26307/95, § 226, CEDH 2004-III).

ii. Bu ilkelerin dava koşullarına uygulanması

Mahkeme genelde kanıt unsurların değerlendirilmesi için «makul ş üphelerin ötesinde»

kanıt kriterini uygulamaktadır (Irlande İngiltere, 18 Ocak 1978 tarihli karar, seri A n^o25, §

161). Bununla birlikte, bu özel kanıt kriterinin AİHM’nin yargılama usulünde özel bir anlamı

olduğunun altını şimdiden çizmek gerekir (Mathew Hollanda, n^o24919/03, § 156, CEDH

2005-IX). AİHM hiçbir zaman «makul ş üphenin ötesinde» kanıt kriterini uygulayan diğer

ulusal hukuk sistemlerinin girişimini taklit etmek niyetinde olmamıştır (Natchova ve diğerleri

Bulgaristan [GC], n^os43577/98 ve 43579/98, § 147, CEDH 2005-VII). Böylece, yerleşik

içtihadı uyarınca, doğrudan kanıtların yokluğunda, böylesi bir delil itirazı kabil olmayan

yeterince ciddi, belirgin ve tutarlı birtakım emare ya da karinelerden doğabilir (aynı yerde ve

belirtilmiş olan davalar). Belli bir sonuca varmak için gerekli kanaat düzeyi ve bu çerçevede

ispat etme yükümlülüğünün hangi ölçüde hangi tarafa ait olduğunun tespit edilmesi, olayların

özelliğine, dile getirilen iddianın niteliğine ve hangi AİHS hakkının sözkonusu olduğuna

bağlıdır (ibidem).

AİHM, Deham’ın tutuklanması esnasında öldürüldüğüne dair başvuranların versiyonunu

kontrol edecek dosya unsurlarının azlığı ve (üstte yer alan 8-10 paragraflar) resmi versiyonun

11

hakkında şüphe duyulmasını sağlayacak kanıtlayıcı unsurların yokluğunda, olayların

Hükümet’in anlattığı gibi geliştiğine kanaat getirmiştir.

Bundan sonra, yetkililerin, gece pususu esnasında, Deham Günay’ın yaşamı açısında

gerçek ve yakın bir tehditin ortaya çıkmasını önlemek için bildikleri veya bilmeleri gereken

tehlikeyi bertaraf etmek için kendilerinden makul olarak almaları beklenen önlemleri alıp

almadıkları ortaya konulmalıdır (Bkz. Osman - İngiltere, 28 Ekim 1998 tarihli karar, Kararlar

ve yargılar derlemesi 1998-VIII, § 116, Demiray Türkiye, n^o27308/95, § 45, CEDH

2000-XII).

AİHM ilk olarak Deham Günay’ın öldüğünün varsayılması gerekip gerekmediğinin

belirlenmesinin uygun olacağını düşünmüştür.

AİHM bir kişinin ortadan kaybolmasının tek başına bu kişinin hayatının tehlikede

olduğunun değerlendirilmesine yettiği birçok dava incelediğini hatırlatmıştır. Bu çerçevede,

bu davaların bir kısmında, bir kişinin ilgili dönemde Türkiye’nin güneydoğusunda ortadan

kaybolmasının, ilgili kişinin hayatının tehlikede olduğu şeklinde değerlendirilebileceği

sonucuna vardığını hatırlatır (ölüm karinesi için, bkz diğerleri arasından Akdeniz Türkiye, n^o

25165/94, § 99, 31 Mayıs 2005; ortadan kaybolma iddiaları açısından, ortadan kayboluş

koşullarını ve sorumluların kimliklerinin belirlenmesi için etkili soruşturma yürütme

yükümlülüğü hakkında, bkz diğerleri arasından Toğcu Türkiye, n^o27601/95, § 112, 31 Mayıs

2005 ve bu kararda atıfta bulunulan kararlar).

AİHM, 11 Temmuz’u 12 Temmuz 1997 bağlayan gecenin olaylarının gelişimini ve

özellikle Deham Günay’ın tutulu statüsünden ortadan kaybolmuş statüsüne geçtiği şartları

(jandarmalar tarafından düzenlenen pusu, Deham’ın Iraklı kaçakçılar ile karşılaşması ve son

olarak, Deham’ın sınır oluşturan nehre doğru kaçışı) incelemiştir.

AİHM ilk olarak Deham Günay’ın ortadan kaybolduğunda tamamen kolluk kuvvetlerinin

sorumluluğunda olduğu sonucuna varmıştır. Bu ortadan kayboluşun kaçış olarak

nitelendirilebilmesi bu gerçeği değiştirmemektedir.

Bu bakımdan, 11 ve 12 Temmuz 1997 tarihli tutanaklarda yakalanan Deham’ın

jandarmalara teklifte bulunmuş olduğu ve onları yönlendirmiş olduğu görülse bile, pusunun

organizasyonunun tamamen jandarmaların sorumluluğunda gerçekleşmiştir.

Kolluk kuvvetleri tarafından yürütülen ve şüphelilerin veya diğer kişilerin hayatlarının

tehlikeye girme riskinin olduğu her operasyonun, ölümcül gücün kullanımını veya kaza

sonucu can kaybını minimuma indirecek şekilde hazırlanması ve kontrol edilmesi

gerekmektedir. (mutatis mutandis, üstte belirtilmiş olan McCann vd kararı, § 194, Bubbins

İngiltere, n^o50196/99, § 136, CEDH 2005-II (suretler) ve Ergi Türkiye, 28 Temmuz 1998

tarihli karar, Kararlar ve yargılar derlemesi 1998-IV, s. 1776, § 79).

Bu durumda, Hükümet’in olayların meydana gelişine ilişkin versiyonundan, 11 Temmuz

gecesi düzenlenen harekâtın Deham’ın hayatı için bir risk oluşturduğu görülmüştür. AİHM bu

bakımdan özellikle, jandarmaların yüz sekiz mermiyi « hedef almadan » ateşleyerek, yaylım

ateşinde bulunduklarını gözlemlemiştir. Mahkeme dosyada atışta bulunan jandarmaların

sayısı, ateşin açıldığı mesafe veya açı, yaylım ateşi esnasındaki görülebilirlik şartları ve

önceden verilmesi söz konusu olabilecek talimatlar hakkında hiçbir bilgi bulunmadığını

dikkate almıştır. Jandarmalar 12 Temmuz 1997 tarihli tutanağa göre, genel bir formül ile ve

basitçe, ilgili tedbirler hakkında belirtide bulunmadan, “gerekli güvenlik tedbirleri”ni

12

aldıklarını söylemiştir. AİHM bu koşullarda kaçanların ölümünün ihtimal dahilinde olduğunu

gözlemlemiştir. Mahkeme üstte belirtilen nedenler açısından ve on yıldan fazla süredir Deham

Günay’ın nerede olabileceği konusunda mutlak bilgi yokluğunda, genç adamın öldüğünün

varsayılabileceğini göz önünde tutmuştur.

AİHM ayrıca, yetkililerin on yedi yaşındaki genç Deham Günay’ın Iraklı silah kaçakçıları

ile karşılaşmasının ve yaylım ateşi açarak ölümcül güç kullanmalarının risklerini

değerlendirebilecekleri konusunda şüphe olmadığını değerlendirmiştir. AİHM bu bakımdan

davadaki durumun, Sözleşmenin 2. maddesinden kaynaklanan pozitif yükümlülük gereğince

yetkililere yüklenen yükün daha ılımlı olduğu, ölüm tehlikesinin üçüncü kişiden

kaynaklandığı durumlardan (üstte yer alan Osman, § 70 ile karşılaştırılmalı) ve intihar

vakalarından (örneği, Salgın Türkiye, n^o46748/99, § 78, 20 Şubat 2007 ve Kenan İngiltere,

n^o27229/95, § 90, CEDH 2001-III) farklı olduğunun altını çizmiştir.

AİHM Hükümetin operasyonun öneminin ve yakalanan genç adamın pişmanlığını dile

getirerek jandarmaların güvenini kazanmış olduğunun altını çizmekle yetinerek, Deham’ın

hayatının korunması için alınan muhtemel tedbirleri açıklamadığını gözlemlemiştir.

AİHM Hükümetin bu tür bir riskin alınmasının nedeni veya genç adamın korunması için

alınmış olan diğer tedbirler hakkında açıklamada bulunmamasından dolayı, yetkili mercilerin

Deham Günay’ın aldığı riski makul düzeyde bertaraf ettiği kabul edilebilecek tedbirleri

almayı ihmal ettikleri sonucuna varmıştır.

AİHM, dolayısıyla gerçek ölüm tehlikesinin var olduğu koşullarda ilgilinin ortadan

kayboluşunun sorumluluğunun Devlete ait olduğunu değerlendirmiştir. Dolayısıyla, AİHS’nin

2. maddesi ihlal edilmiştir.

2) Usuli yükümlülükler açısından

Hükümet 11 Temmuzu 12 Temmuz 1997’ye bağlayan gecede meydana gelen olayların

ardından yürütülen soruşturmalar konusunda ise, jandarmaların 12 Temmuz 1997 tarihinde,

olayın hemen ardından tespit tutanağı düzenlediklerinin altını çizmiştir. Savcılığın Nehyet

Günay’ın avukatının 2 Ekim 1997 tarihli duruşmada dile getirdiği iddiaların hemen ardından

bir kovuşturma başlattığını ve kovuşturmanın derinleştirilmesi için jandarmanın iki kez

soruşturma yaptığını eklemiştir. Günay kardeşlerin yakınları ve birliğin komutanı dâhil, tespit

tutanağını imzalayan jandarmalar sorgulanmıştır. Hükümet başvuranların iddialarını

destekleyecek unsurları sunamamış olduklarını düşünmüştür.

Takipsizlik kararına göre sözkonusu olayın kaçış olarak nitelendirildiğini ve bunların

uyuşan tanıklıklar tarafından teyit edildiğinin altını çizmiştir. Dolayısıyla dosyada

jandarmaların kötü muamelede bulunarak ölüme yol açtıklarını düşündürecek bir unsur

bulunmadığı için kamu davası açılmasına gerek görülmemiştir. Hükümet başvuran tarafın

soruşturmanın yetersizliği konusunda dile getirdiği iddianın dayanağının bulunmadığı

sonucuna varmıştır.

AİHM Deham’ın yakalanmasına dair iddia edilen eksiklikler konusunda ise, ilgilinin

suçüstü ve yasaya uygun şekilde yakalandığının altını çizmiştir. İfadesi aynı gün alınmış,

kendisini yakalayan jandarmaların kimlikleri belirlenmiş ve soruşturma sırasında ifadeleri

alınmıştır. 11 Temmuz 1997 tarihli tutanağa göre, Deham kendisine yöneltilen ithamlar

konusunda bilgilendirilmiştir.

13

Hükümet ayrıca Deham’ın kaçmasından sonra hemen bir tespit tutanağı düzenlendiğini

hatırlatmıştır. Yakalama ile ilgili tüm formalitelerin yerine getirildiği ve tüm teknik

soruşturmaların yürütüldüğü sonucuna varmıştır.

Başvuranlar Deham’ın kendisine uygulanan kötü muamelelerin ardından öldüğü

iddialarının değerlendirmeye alınmadığını söyleyerek cevap vermişlerdir. Onlara göre bu

yönde yaptıkları suç duyurusunun hemen ardından etkili ve bağımsız bir soruşturma

yürütülmemiştir. Avukatları ne soruşturmaya dahil edilmiş ne gelişmelerden haberdar

edilmiştir. Soruşturmanın ardından verilen takipsizlik kararı başvuran tarafa tebliğ

edilmemiştir. Öyle ki başvuran, bu karardan ancak, kararın verildiği tarihten yaklaşık bir yıl

sonra, o da kendi talebi üzerine haberdar olmuştur.

Başvuranlara göre jandarmalar Savcı huzurunda verdikleri ifadelerde olayların gelişimi

hakkında hiçbir bilgi vermemiş ve sadece 12 Temmuz 1997 tarihli tutanağın doğruluğunu

teyid etmekle yetinmiş ve bu şekilde gerçek olayları ve ifadelerdeki muhtemel uyuşmazlıkları

bertaraf etmiştir.

AİHM başvuranların suç duyurusunun ardından açılan soruşturma ile ilgili olarak, her

şeyden önce, iddia edilen olayların başlıca tanığı olan Nehyet Günay’ın hiçbir zaman bu

soruşturma çerçevesinde dinlenmediğini tespit etmiştir.

AİHM, ayrıca Silopi Savcılığı’nın, yerinde inceleme yapmak, en azından jandarmalar

tarafından düzenlenen krokinin doğruluğunu kontrol etmek için olay yerine gitmediğini

gözlemlemiştir.

AİHM başvuranların yakınlarına göre, kimliği belirlenmemiş olan işçilerin olaylar

esnasında olay mahallinde bulunduğunu dikkate almıştır. 17 Aralık 1997 tarihli tutanakta,

ortadan kaybolan kişilerin yakınlarının bu işçilerin kimliklerini hatırlamadıkları belirtilmiştir.

AİHM yetkililerin, olayların küçük bir köyde meydana gelmesinden dolayı çok da karmaşık

olmayacağı düşünülebilecek olan bu kimlik belirleme işlemini yapmayı denemediklerini tespit

etmiştir.

Dosyada yer alan belgelere göre savcılık baştan itibaren, iki kardeşi yakalayan ve ihtilaf

konusu pusuya katılmış olan jandarmalar tarafından imzalanan her iki ortak tutanakta

belirtildiği şekilde kolluk kuvvetlerinin olayların meydana geliş şekline ilişkin versiyonunu

benimsemekle yetinmiştir. AİHM, bu noktada, Deham Günay’ın gıyabında tutuklama emri

olmamasına rağmen, ilgilinin kimlik belgesinin yakınlarına teslim edilmesi olayını, kesin bir

sonuca varmamakla birlikte çok şaşırtıcı bulmaktadır.

Ayrıca 11 Temmuz 1997 tarihli tespit tutanağında açıklandığı şekilde gelişen operasyonun,

insan hayatını koruma yükümlülüğü bakımından uygun olup olmadığının da soruşturulmadığı

görülmüştür.

Ayrıca, ne başvuranlar ne de avukatları soruşturmanın gelişiminden ve kapanışından

haberdar edilmiştir.

AİHM son olarak dosyada genç adamın canlı veya ölü olarak bulunması için kolluk

kuvvetleri tarafından yürütülen araştırmalara dair hiçbir unsurun yer almamasının ve

yetkililerin olayların ertesi gününden itibaren, kaybolan Deham’ı bulmak için yürütülmesi

gereken aramaları Deham’ın yakınlarına emanet etmiş olmalarının anlaşılmaz olduğu

yargısına varmıştır.

14

AİHM üstte belirtilenlerin ışığında, yetkililerin Deham Günay’in ortadan kaybolduğu

koşullar hakkında gerçek bir soruşturma yürütmediklerini ve bu konudaki temel

sorumluluklarını yerine getirmediklerini değerlendirmiştir. AİHM, Türkiye hakkındaki daha

önceki kararlarında belirtmiş olduğu üzere (bkz Demiray, § 53), olayların meydana geldiği

dönemde güvenlik eksikliğinden dolayı Türkiye’nin güneydoğusunda ölümle sonuçlanan

olayların olağan olduğunu ve bu durumun sonuca yöneltecek kanıtların araştırılmasına engel

teşkil ettiğini hesaba katmaya hazır olduğunu belirtmiştir. Ancak, bu tür koşullar, yetkilerin

Sözleşme’nin 2. maddesinden kaynaklanan etkin soruşturma yürütme yükümlülüğünü ortadan

kaldırmamaktadır.

Dolayısıyla, AİHM Sözleşme’nin 2. maddesinin bu açıdan da ihlal edildiği sonucuna

varmıştır.

AİHM, yukarıda yaptığı tespit ışığında, Deham Günay’ın yakalanma koşullarına ilişkin

olarak, Sözleşme’nin 3. ve 5. maddelerine ilişkin şikâyetlerin ayrıca incelenmesine gerek

olmadığına karar vermiştir.

II. DEHAM

GÜNAY’IN

ORTADAN

KAYBOLMASI

NEDENİYLE

BAŞVURANLARIN AİHS’NİN 3. MADDESİNE İLİŞKİN HAKLARININ İHLAL

EDİLDİĞİ İDDİALARI HAKKINDA

Başvuranlar yakınlarının ortadan kaybolmasının, kendileri için Sözleşmenin 3. maddesine

aykırı olan, insanlık dışı ve aşağılayıcı bir muameleyi oluşturduğunu ileri sürmüşlerdir.

Özellikle Nehyet Günay’ın kardeşinin tabi tutulduğu kötü muamelelerin tanığı olduğunu ve

kendisine ardından kardeşine olanlar hakkında çelişkili bilgiler verildiğinin altını çizmişlerdir.

Başvuranlar Deham’ın cesedini bulamamış olmalarının ve araştırmaları sırasında yetkililerin

tepkilerinin ve kendilerine muamelelerinin kendilerini büyük bir umutsuzluk ve ağır endişe

içine soktuğunu, bu durumlarının olaydan beri devam ettiği ve yetkililerin olumsuz tutumları

nedeniyle artma eğiliminde olduğunu belirtmişlerdir.

Hükümet « 3.maddenin uygulanmasına yol açan özel olay ile kendinin mağdur olduğunu

iddia eden kişi arasından nedensel ve kasti bir ilişkinin” bulunmamasından dolayı,

Sözleşme’nin 3. maddesinin bu duruma uygulanamayacağını değerlendirmiştir.

AİHM Hükümetin irdelediği hususun şikâyetin esasıyla yakından alakalı olmasından

dolayı, esası ile birleştirmenin uygun olacağına kanaat getirmiştir.

AİHM’ye göre bir kişi açısından AİHS’nin ihlal edildiği bir durumda, bir aile bireyinin

mağdur olup olmadığının tespit edilmesi için, bu aile yakınının acısına, bireysel hakları ciddi

şekilde ihlal edilen kişinin yakınlarının kaçınılmaz olarak yaşayacakları üzüntüden farklı bir

nitelik ve boyut eklenmesine yol açan özel faktörlerin olup olmadığının belirlenmesi

gerekmektedir. Bu faktörler arasında akrabalık düzeyi, ilişkinin özel koşulları, aile yakınının

sözkonusu olaylara ne derece tanık olduğu, yakının kaybolan kişi hakkında bilgiler elde etme

girişimlerine ne ölçüde katıldığı ve yetkililerin bu taleplere nasıl karşılık verdiği yer

almaktadır. Bu tür bir ihlalin özü ne aile bireyinin “ortadan kaybolmasından” ne yetkililerin

kendilerine bildirilen duruma gösterdikleri tepkiler ve davranışlardan kaynaklanmaktadır. Bir

aile bireyi özellikle bu son unsur bakımından, yetkilerin davranışlarından dolayı mağdur

olduğunu iddia edebilecektir (Taniş ve diğerleri, § 219).

15

Bu davada başvuranların endişeleri, kaybolan kişiye ne olduğunu öğrenmek için ve

kendisini ölü veya diri bulmak için, ailesi tarafından yapılan birçok girişim ile teyid edilmiştir.

Nitekim, başvuranlar ve Deham’ın diğer yakınları yetkililere başvurarak bilgi talebinde

bulunmuşlar, yetkililer ise, Hükümet tarafından yorumsuz bırakılan son derece şaşırtıcı bir

şekilde, onları kendi başlarının çaresine bakmaya bırakmışlardır. Başvuranlar ayrıca aileleri

tarafından yapılan suç duyurusunun ardından başlatılan sürece aktif şekilde katılamamıştır.

AİHM son olarak başvuranların yakınlarına ne olduğu konusundaki endişelerinin devam

ettiğini gözlemlemiş ve ilgilinin ortadan kayboluşunun kendileri açısından Sözleşme’nin

3.maddesine aykırı olarak, insanlık dışı ve aşağılayıcı muamele olarak analiz edilebileceğini

değerlendirmiştir. Dolayısıyla Hükümetin uygulanabilirliğe dair itirazını reddetmiş, şikâyetin

kabuledilebilir olduğuna ve 3. maddenin ihlal edildiğine karar vermiştir.

III. AİHS’NİN 3. MADDESİNİN NEHYET GÜNAY AÇISINDAN İHLAL EDİLDİĞİ

İDDİASI HAKKINDA

Başvuranlardan Nehyet Günay 11 Temmuz 1997 tarihinde yakalandığında kendisine kötü

muamelede bulunulduğundan şikayetçidir. Bu çerçevede AİHS’nin 3. maddesini ileri

sürmüştür.

Hükümet başvuranın iddialarına itiraz etmiş ve 12 Temmuz 1997 tarihli raporda

gözaltından önce meydana gelmiş olan önemsiz lezyonların belirtildiğinin altını çizmiştir.

AİHM başvuranın kendisine kötü muamele yapıldığına dair iddialarını ilk olarak 4 Kasım

1997 tarihli duruşmada dile getirdiğini gözlemlemiştir. Bu iddialar yakalandığının ertesi günü,

yani 12 Temmuz 1997 tarihinde alınmış olan ve üç ila dört gün öncesine, yani tutuklamadan

önceki döneme ait yaraları belirten tıbbı rapora dayanmaktaydı.

AİHM başvuranın Savcı veya Sulh hâkimi karşısında, jandarmaların da orada

bulunmalarının yarattığı tehdit nedeniyle, iddialarını dile getiremediğini belirttiğini not

etmektedir. Ancak bu durum, mahkeme önünde ve avukatı eşliğinde iken tıbbı raporun

içeriğine ve özellikle yaraların tarihine itiraz etmediğini açıklamamaktadır. AİHM her

halükarda, Devlet Güvenlik Mahkemesi’nin 4 Kasım 1997 tarihli duruşmada, kanıt

yetersizliğinden dolayı kovuşturma talebini açıkça reddettiğini ve başvurana dilediği takdirde

ayrı bir şikayette bulunabileceğini hatırlattığını not etmiştir. Hâlbuki iddiaların yetkililere

bildirilmesi durumundan resen soruşturma yapma yükümlülüğü olduğu cihetle, başvuran

etkisiz görünen bu yola başvurmamıştır. Bundan hareketle ve 4 Kasım 1997 tarihli karar

dikkate alınarak 14 Eylül 1999 tarihinde yapılmış olan şikâyet gecikmeli olarak sunulmuştur.

Dolayısıyla, AİHS’nin 35. maddesinin 1. ve 4. paragrafları uyarınca kabul edilmemiştir.

IV. AİHS’NİN 6. MADDESİNİN NEHYET GÜNAY AÇISINDAN İHLAL EDİLDİĞİ

İDDİASI HAKKINDA

Başvuranlardan Nehyet Günay, ayrıca mahkûmiyetinin sadece avukatının yokluğunda

toplanmış olan kanıtlara ve sorgulama fırsatının olmadığı tanıkların beyanlarına

dayanmasından şikâyetçi olmuştur. Sözleşme’nin 6. maddesinin 1. ve 3 d) paragrafları

anlamında adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

Hükümet bu teze karşı çıkmıştır. 11 Temmuz 1997 tarihli tutanağa göre başvuranın avukat

yardımından yararlanmayı talep etmediğini gözlemlemiştir. Ayrıca, başvuranın hem bidayet

mahkemesinde hem Yargıtay’da avukatı tarafından temsil edildiğini hatırlatmıştır. Hükümet

16

tanıkları sorgulama olanağı konusunda ise Türk hukukuna göre ön soruşturmanın gizli

olduğunu, ancak tarafların tanıkları veya sanıkları duruşma esnasında sorgulama olanağına

sahip olduklarını hatırlatmıştır.

AİHM 6.maddenin 3. paragrafının yükümlülükleri 1. paragraf tarafından güvence altına

alınan adil yargılanma hakkının belirli yönlerini içerdiği cihetle, bu şikayeti bu iki hükmün

birbiriyle bağlantısı açısından inceleyecektir (Birçok başka karar arasından Van Mechelen ve

diğerleri Hollanda, 23 Nisan 1997 tarihli karar, Derlemel 1997-III, s. 711, § 49, Lucà İtalya,

n^o33354/96, § 37, CEDH 2001-II Bakınız).

AİHM kanıtların kabul edilebilirliğinin aslen iç hukuk kuralları tarafından belirlendiğini ve

ilke olarak ulusal yargı makamları tarafından toplanan unsurları değerlendirme yetkisinin yine

bu mercilere ait olduğunu hatırlatmıştır. AİHS tarafından AİHM’ye verilen görev tanıkların

ifadelerinin doğru şekilde kanıt olarak kabul edilip edilmedikleri konusunda karar vermek değil,

ama kanıt araçlarını sunma şekli de dahil olmak üzere, yargılamanın bütününün adil olup

olmadığını araştırmaktır (Ayrıca, Doorson Hollanda 26 Mart 1996 tarihli karar, Derleme

1996-II, s. 470, § 67 ve üstte belirtilmiş olan Van Mechelen ve diğerleri, s. 711, § 50 kararına

bakınız).

Kanıt unsurlarının ilke olarak, çekişmeli bir yargıya imkân tanımak açısından açık duruşmada

sunulması gerekmektedir. Bu ilkenin istisnalarının olmadığı söylenemez. Ancak, istisnalar

ancak savunmanın hakları ihtiyatında kabul edilebilirler. Genel kural olarak, 6. maddenin 1. ve

3 d) paragrafları sanığa kendisine yüklenen suça dair tanıklığa itiraz etmeye uygun ve yeterli

olanak sağlanmasını ve tanığın ifadenin alındığı sırada veya daha sonra tanığı sorgulamasının

sağlanmasını emretmektedir (Lüdi İsviçre 15 Haziran 1992 tarihli, seri A n^o238, s. 21, § 49

karar ve üstte belirtilmiş olan Van Mechelen ve diğerleri, s. 711, § 51).

AİHM’nin birçok defa belirtmiş olduğu gibi (diğerleri arasından üstte belirtilen Lucà kararı §

40 Bakınız), adli yetkililerin bazı durumlarda ve özellikle tanığın güvenlik endişesi ile

ifadelerini açık duruşmada yinelemeyi reddetmesi durumunda, ön soruşturma aşamasında alınan

ifadelerin kullanılması gerekebilmektedir. Sanığa, bu tür ifadelerin verildikleri anda veya daha

sonradan, bunlara itiraz etmek için uygun ve yeterli olanağın sağlanması durumunda, bu

tanıklıkların kullanılması kendi başına Sözleşme’nin 6. maddesinin 1. ve 3 d) paragraflarına

aykırı değildir. Öte yandan, bir mahkumiyet kararının tamamen veya büyük ölçüde, zanlının ne

ön soruşturma sırasında ne duruşmalarda sorgulayamadığı ya da sorgulatamadığı bir kişinin

tanıklığına dayanarak verildiği durumlar AİHS’nin 6. maddesinin güvencelerine aykırı bir

durum yaratır (iş bu kararlara bakınız: Unterpertinger Avusturya, 24 Kasım 1986, seri A n^o110,

ss. 14-15, §§ 31-33, Saïdi Fransa 20 Eylül 1993, seri A n^o261-C, ss. 56-57, §§ 43-44, ve üstte

belirtilmiş olan Van Mechelen ve diğerleri, s. 712, § 55 ayrıca Dorigo İtalya, 33286/96 sayılı

başvuru, 9 Eylül 1998 tarihli, yayınlanmamış olan ve aynı başvuru ile ilgili komisyon raporu, §

43, 15 Nisan 1999 tarihli Bakanların Kurulunun çözümü DH (99) 258).

AİHM bu davada ilk olarak başvuranın soruşturmanın ve davanın hiçbir aşamasında

kendisine yöneltilen silah kaçakçılığı ithamnamesini kabul etmediğini tespit etmiştir. Bununla

birlikte, AİHM, başvuranın kardeşi ile birlikte silah dolu torbaları taşırken suçüştü

yakalandığını belirlemiştir. Ulusal mahkeme mahkumiyet kararını verirken, başvuran tarafından

itiraz edilmeyen bu hususa ve nöbetçi G.Y. ile diğer jandarmaların beyanlarına dayanmıştır.

AİHM, ayrıca ne başvuranın ne avukatının bu olayları yalanlamak için tanıkların

dinlenmesini talep ettiklerini tespit etmiştir.

17

Bu şartlar dâhilinde, başvuranın mahkûmiyetinin dayandığı beyanlara itiraz etmek için

uygun ve yeterli olanaktan yararlanmamış olduğu sonucuna varılamaz. Gerçekte ulusal

mahkemeler sanığın suçüstü yakalanmasını ve uyuşan tanıklıkları esas almışlardır.

Dolayısıyla başvurunun bu kısmı açıkça dayanaktan yoksundur ve AİHS’nin 35.

maddesinin 3. ve 4. paragrafları uyarınca reddedilmektedir.

V. AİHS’NİN 41. MADDESİ’NİN UYGULANMASI

A. Maddi tazminat

Başvuranlar 32.400 Euro maddi tazminat talep etmektedirler. Başvuranlar bu bağlamda

Deham’ın ailesinin ve müteveffa Sadun Günay ve Narin Günay ailesinin uğradığı gelir

kaybını belirten bir ekspertiz raporunu sunmaktadırlar. Rapor yasal uygulamaya göre evladın

yaşamını yitirmesi halinde mali destekten yoksun kalan ebeveyn için uygulanacak tazminat

miktarının hesaplanmasına dayanmaktadır. Sistem hayatta kalan ebeveyne evlatlarını

kaybettikleri günden başlayarak, reşit olunmadığı halde ise çocuğun mümeyyiz olacağı yaştan

itibaren hesaplanacak bir tazminat miktarını öne sürmeyi öngörmektedir.

Hükümet maddi tazminat talebinin herhangi bir delil unsuru ile desteklenmediğini, ileri

sürülen bu meblağın fiktif ve sebepsiz zenginleşme aracı olduğunu savunmaktadır.

Bu konudaki yerleşik içtihada göre başvuran tarafından öne sürülen maddi tazminat ile

AİHS’nin ihlali arasında bir illiyet bağının kurulması gerekir, AİHM buna benzer hallerde

uğranılan gelir kaybı veya finansal destek nedeniyle bir telafi yoluna gidebilir (Bkz. diğerleri

arasında, İhsan Bilgin-Türkiye kararı, no: 40073/98, 27 Temmuz 2006). AİHM başvuranların

tespit edilen ihlallerden belirli bir ölçüde etkilendiklerini gözlemlemekte, fakat bu durum ile

merhum başvuranın eşi başvuran Narin Günay’ın öne sürdüğü maddi zarar arasında herhangi

bir illiyet bağının kurulamadığını belirtmektedir.

AİHM Narin Günay tarafından iler sürülen gelir kaybının 2000 yılından (ölen çocuğun

reşit olacağı sene) 2016 yılına kadar olan döneme ilişkin tahmini bir gelir kaybının

hesaplanarak rakamsal verilerinin ortaya konulacağını not eder. Bununla birlikte, olayların

meydana geldiği dönemde reşit olmayan Deham Günay’ın gerçek anlamıyla sahip olduğu

geliri ispat eden herhangi bir belge yer almamaktadır. AİHM’ye göre öne sürülen zararlar tam

olarak yapılacak bir hesaba olanak tanıyacak unsurlar değildir, bu bağlamdaki

değerlendirmeler bir spekülasyondan öteye geçemeyecektir (Bkz. diğerleri arasında, Sporrong

ve Lönnroth-İsveç kararı, 18 Aralık 1984 ve Akdivar vd.-Türkiye kararı 1 Nisan 1998).

AİHM AİHS’nin 41. maddesine göre mahkemeye sunulan tüm delil unsurlarının tamamı

ışığında, başvuranın oğlu Deham nedeniyle öne sürdüğü gelir kaybına ilişkin maddi tazminat

talebini hakkaniyete uygun olarak değerlendirmeye alacaktır. AİHM Narin Günay’a uğradığı

tüm zararı kapsayacak toplam bir meblağın ödenmesini kararlaştırmaktadır.

B. Manevi zarar

Başvuran Nehyet Günay AİHS’nin 3., 5. ve 6. maddelerinin ihlali nedeniyle şahsi olarak

uğradığı manevi zarar için sırasıyla 30.000, 10.000 ve 15.000 Euro talep etmektedir.

Başvuranların AİHS’nin 2. maddesinin ihlaliyle uğradıklarını öne sürdükleri manevi zarar

için toplam 100.000 Euro talep etmektedirler. Başvuranlar son olarak AİHS’nin 3. maddesinin

18

ihlali nedeniyle 50.000 ve Deham Günay açısından AİHS’nin 5., ve 6. maddelerinin ihlali

bakımından uğradıkları zarar için toplam 200.000 Euro istemektedirler.

Hükümet başvuranların iddialarını destekleyici kanıtların yokluğunda bu yönde bir ödeme

yapılmaması gerektiğini kaydetmektedir.

Yukarıda yer alan gerekçeler ışığında AİHM, hakkaniyete uygun olarak uğradıkları tüm

zararlar için başvuran Narin Günay’a 30.000 Euro ve diğer beş başvurana ortaklaşa 30.000

Euro manevi tazminat ödenmesini kararlaştırmaktadır.

C. Yargılama masraf ve giderleri

Başvuranlar iç hukukta ve AİHM önünde yapmış oldukları yargılama giderleri için 6.480

Euro talep etmektedirler. Başvuranlar bu taleplerini desteklemek bakımından Diyarbakır

barosunun avukatlık ücreti tarifesini sunmaktadırlar. Başvuranlar ayrıca kendilerine verilen

adli yardımın diğer giderleri de (posta, kırtasiye, haberleşme ve fotokopi) kapsayacak şekilde

sayılmasını talep etmektedirler. Başvuranlar bu yönde herhangi bir kanıtlayıcı belge

sunmamaktadır.

AİHM’nin yerleşik içtihadına göre bir başvuran gerçekliğini, gerekliğini kanıtladığı makul

miktarlardaki yargı giderlerini elde edebilir. AİHM sunulan belgeler, sözü edilen kıstaslar ve

adli yardım başlığı altında verilen miktarlar ışığında başvuranlara yapmış oldukları tüm

yargılama giderleri için toplam 2.000 Euro ödenmesini kararlaştırmıştır.

D. Gecikme Faizi

AİHM, Avrupa Merkez Bankası’nın marjinal kredi kolaylıklarına uyguladığı faiz oranına

üç puanlık bir artışın ekleneceğini belirtmektedir.

BU GEREKÇELERE DAYALI OLARAK, MAHKEME, OYBİRLİĞİYLE,

1. Başvuranların AİHS’nin 2., 3. ve 5. maddesi hakkındaki şikayetlerinin kabuledilebilir,

bunun dışındaki şikayetlerinin kabuledilemez olduğuna;

2. Hükümetin Deham Günay’ın kaybolmasıyla ilintili olarak ailesinin çektiği acıya ilişkin

AİHS’nin 3. maddesi hakkındaki kabuledilemezlik itirazının esasa birleştirilmesine;

3. Deham Günay’ın yaşam hakkının korunmaması nedeniyle AİHS’nin 2. maddesinin esas

bakımından ihlal edildiğine;

4. AİHS’nin 2. maddesinin usul bakımından ihlal edildiğine;

5. Başvuranların yakınlarının kaybolması nedeniyle çektikleri sıkıntılar açısından AİHS’nin 3.

maddesinin ihlal edildiğine;

6. Deham Günay’ın yakalanmasına ilişkin olaylarla ilgili olarak AİHS’nin 3. ve 5. maddeleri

hakkındaki şikayetlerin incelenmesine gerek olmadığına;

7. a) AİHS’nin 44 / 2 maddesi gereğince kararın kesinleştiği tarihten itibaren üç ay içinde,

miktara yansıtılabilecek her türlü vergi ve masraflarla birlikte, ödeme tarihindeki döviz

kuru üzerinden Y.T.L.’ye çevrilmek üzere Savunmacı Hükümet tarafından;

19

-

uğradığı tüm zararlar için Narin Günay’a toplam 30.000 (otuz bin) Euro ödenmesine;

manevi tazminat olarak beş başvuran Nehyet Günay, Kudret Günay, Hüsniye Öğlü,

Suzan Saruhan ve Behiye Özdek’e ortaklaşa 30.000 (otuz bin) Euro ödenmesine;

-

yargılama masraf ve giderleri için başvuranlara ortaklaşa 2.000 (iki bin) Euro

ödenmesine;

b) sözkonusu sürenin bittiği tarihten itibaren ödemenin yapıldığı tarihe kadar Hükümet

tarafından, Avrupa Merkez Bankası’nın o dönem için geçerli olan faiz oranının üç puan

fazlasına eşit oranda faiz uygulanmasına;

8. Adil tatmine ilişkin diğer taleplerin reddine;

KARAR VERMİŞTİR.

İşbu karar Fransızca olarak hazırlanmış ve AİHM’nin iç tüzüğünün 77. maddesinin 2. ve 3.

paragraflarına uygun olarak 21 Ekim 2008 tarihinde yazılı olarak bildirilmiştir.

20