C O N S E I L D E

L ' E U R O P E

AVRUPA

KONSEYĐ

AVRUPA ĐNSAN HAKLARI MAHKEMESĐ

ÜÇÜNCÜ DAĐRE

MEHMET ÇOLAK-TÜRKĐYE DAVASI

(Baꢀvuru no:38323/02)

KARARIN ÖZET ÇEVĐRĐSĐ

STRAZBURG

14 Haziran 2007

Đꢀbu karar Sözleꢀme’nin 44§2. maddesinde belirtilen koꢀullar çerçevesinde kesinleꢀecek olup

ꢀekli bazı düzeltmelere tabi tutulabilir.

______________________________________________________________________________________

Hakları Genel Müdür Yardımcılığı tarafından yapılmış olup, Mahkeme’yi bağlamamaktadır. Bu çeviri,

davanın adının tam olarak belirtilmiş olması ve yukarıdaki telif hakkı bilgisiyle beraber olması koşulu ile

Dışişleri Bakanlığı Avrupa Konseyi ve İnsan Hakları Genel Müdür Yardımcılığı’na atıfta bulunmak

suretiyle ticari olmayan amaçlarla alıntılanabilir.

Türkiye Cumhuriyeti aleyhine açılan (38323/02) baꢀvuru no’lu davanın nedeni bu ülke

vatandaꢀı olan Mehmet Çolak’ın (baꢀvuran) 7 Ekim 2002 tarihinde Avrupa Đnsan Hakları

Mahkemesi’ne (AĐHM) Avrupa Đnsan Hakları Sözleꢀmesi’nin (AĐHS) Đnsan Hakları ve Temel

özgürlükleri güvence altına alan 34. maddesi uyarınca yapmıꢀ olduğu baꢀvurudur.

Baꢀvuran, Đstanbul Barosu avukatlarından Özkan Kılıç tarafından temsil edilmektedir.

OLAYLAR

A. DAVA KOꢁULLARI

Baꢀvuran, merkezi Đstanbul’da bulunan Yeniden Özgür Gündem adlı günlük gazetenin

sorumlu yazı iꢀleri müdürüdür.

Olağanüstü Hal Valiliği (OHAL Valiliği), 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu’nun

11/e maddesine dayanarak 9 Eylül 2002 tarihinde Yeniden Özgür Gündem gazetesinin

olağanüstü hal ilan edilen Diyarbakır ve ꢁırnak illerinde dağıtılmasını yasaklamıꢀtır.

Aynı gün bu karar, posta yolu ile sözkonusu gazetenin Diyarbakır temsilcisi olan

Davut Uçar’a tebliğ edilmiꢀtir.

HUKUK AÇISINDAN

I. KABULEDĐLEBĐLĐRLĐK HAKKINDA

Hükümet iç hukuk yollarının tüketilmemesi nedeniyle iki itiraz dile getirmektedir.

AĐHS’ye Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesi bakımından dile getirilen ꢀikayetle ilgili

olarak Hükümet, 7 Temmuz 2004 tarihli tazminat kanunu ile tanınan baꢀvuru yolunu

kullanmamıꢀ olması sebebiyle baꢀvuranın iç hukuk yollarını tüketmediğini belirtmektedir.

Bununla ilgili olarak Hükümet, 29 Haziran 2004 tarihli Doğan ve diğerleri kararı ile (no:

8803-8811/02, 8813/02 ve 8815-8819/02) uygulamaya konulan mekanizmanın, baꢀvuranın

ꢀikayetini telafi edebilecek nitelikte olduğunu ve baꢀarılı sonuçlanma ihtimalinin yüksek

olduğunu ifade etmektedir.

Baꢀvuran, Hükümet tarafından dile getirilen baꢀvurunun, mevcut dava çerçevesinde

baꢀarılı bir ꢀekilde sonuçlanmasının mümkün olmadığını ileri sürmektedir.

AĐHM, 5233 sayılı Kanun’un tazmin edilecek zararların sıralandığı 7. maddesinin,

bilhassa terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle kiꢀilerin mal

varlıklarına ulaꢀamamalarından kaynaklanan maddi zararları kapsadığını tespit etmektedir.

Oysa ki mevcut davada baꢀvuranın temel ꢀikayeti, sözkonusu gazetenin dağıtımının bazı

illerde yasaklanması hususuna dayanmaktadır. AĐHM, 5233 sayılı Kanun’un 7. maddesinin

incelenmesi sonrasında, mevcut ꢀikayet konusunun bu madde ile öngörülen hallerden

tamamen uzak olduğu kanaatindedir.

Bununla birlikte Hükümet, adli veya 5233 sayılı Kanun ile kurulan Komisyonun bir

kararını Mahkemeye sunamadığı cihetle, ileri sürülen iç hukuk yolunun, 1 nolu Protokolun 1.

maddesine uygun olduğu kanaati edinilememiꢀtir. Bu nedenle Hükümet’in ön itirazının

reddedilmesi uygun olacaktır.

AĐHS’nin 13. maddesi bakımından dile getirilen ꢀikayet çerçevesinde ise, Hükümet

öncelikli olarak 285 sayılı Kanun’un Olağanüstü Hal Bölge Valisi’ne tanınan yetkilerin

kullanılması ile ilgili iꢀlemler hakkında hukuki denetimin yapılamayacağını öngören 7.

maddesinin 22 Mayıs 2003 tarihinde Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edildiğini

belirtmektedir. Hükümet’e göre Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararının Resmi Gazete’de

yayınlandığı tarihten itibaren, baꢀka bir ifadeyle 16 Mart 2004 tarihinden itibaren OHAL

Bölge Valisi’nin dava konusu kararına itiraz etmek üzere baꢀvuranın idari mahkemelere

baꢀvurma imkanı bulunmaktaydı.

AĐHM, Türk Anayasası’nın 153. maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesi tarafından

iptal edilen hükümlerin, kararın Resmi Gazete’de yayınlandığı tarihten itibaren yürürlükten

kalktığını ve iptal kararlarının geriye yürümediğini gözlemlemektedir. Bununla ilgili olarak

AĐHM iptal kararlarının geriye yürümemesi karꢀısında Valiliğin 9 Eylül 2002 tarihli kararı

aleyhinde idari mahkemeler önünde yapılacak olan bir baꢀvurunun, baꢀvurana baꢀarılı bir

sonuç elde etme imkanı tanımadığı kanaatindedir. Ayrıca Hükümet tarafından, bu kanaati

değiꢀtirecek hiçbir hukuki karar örneği sunulmamıꢀtır. Bu nedenle Hükümet tarafından dile

getirilen bu itirazın da reddedilmesi uygun olacaktır.

AĐHM baꢀvuran tarafından ileri sürülen ꢀikayetlerin, AĐHS’nin 35 § 3. maddesi

uyarınca açıkça dayanaktan yoksun olmadığını tespit etmektedir. AĐHM baꢀvuruda baꢀka

hiçbir kabuledilemezlik gerekçesi tespit etmemektedir. Bu nedenle ꢀikayetlerin kabuledilebilir

ilan edilmesi uygun olacaktır.

II. AĐHS’NĐN 10. MADDESĐNĐN ĐHLAL EDĐLDĐĞĐ ĐDDĐASI HAKKINDA

Baꢀvuran, Yeni Özgür Gündem gazetesinin dağıtımının 9 Eylül 2002 tarihinde Valilik

kararı ile OHAL Bölgesi’nde yasaklanması nedeniyle bilgi ve düꢀüncelerini yayınlama

hakkının kullanılmasına yönelik olarak haksız bir müdahale yapıldığından dolayı ꢀikayetçi

olmaktadır. Baꢀvuran bu itibarla AĐHS’nin 7, 9, 10, 17, 18 ve 14. maddelerine ve AĐHS’ye Ek

1 No’lu Protokol’ün 1. maddesine atıfta bulunmaktadır. AĐHM bu kararları AĐHS’nin 10.

maddesi bakımından incelemeye karar vermiꢀtir.

Hükümet, gazetenin dağıtımının terörist faaliyetler nedeniyle son derece hassas bir

ortamın hüküm sürdüğü bir bölgede yasaklandığı hususuna dikkat çekmektedir. Gazetede

yayınlanan makaleler, halkı kıꢀkırtmaya ya da terörist eylemleri haklı göstermeye yönelik

olup bölgede kamu düzeni üzerinde ciddi etkileri bulunabilecek nitelikteydi.

Baꢀvuran bu iddialara itiraz etmektedir.

AĐHM, Yeniden Özgür Gündem gazetesinin 285 sayılı Kanun Hükmünde

Kararname’nin 7. maddesi ve 2935 sayılı Kanun’un 11 e) maddeleri uyarınca OHAL

Bölgesi’nde yayınlanmasının yasaklanmasının, baꢀvuranın AĐHS’nin 10. maddesi ile güvence

altına alınan ifade özgürlüğüne yönelik bir ihlal teꢀkil ettiği hususunda taraflar arasında bir

anlaꢀmazlık olmadığını kaydetmektedir. Ayrıca müdahalenin kanunla öngörüldüğü ve

AĐHS’nin 10 § 2. maddesi uyarınca ulusal güvenlik, toprak bütünlüğünün ve ya kamu

emniyetinin korunması gibi meꢀru amaçlar taꢀıdığı konusunda herhangi bir itiraz

bulunmamaktadır (Bkz. Çetin ve diğerleri-Türkiye, no: 40153/98 ve 40160/98). AĐHM bu

tespite katılmaktadır. Buna karꢀılık burada sözkonusu olan, dava konusu müdahalenin

“demokratik bir toplum için gerekli olup olmadığının” tespit edilmesidir.

AĐHM bu davadakine benzer soruların gündeme geldiği çok sayıda dava incelemiꢀ ve

bu davalarda AĐHS’nin 10. maddesinin ihlal edildiğini tespit etmiꢀtir (Bkz., özellikle, Çetin ve

diğerleri, Güneri ve diğerleri-Türkiye, no:42853/98, 43609/98 ve 44291/98, 12 Temmuz

2005, ve Yeꢀilgöz-Türkiye, no: 45454/99, 20 Eylül 2005).

AĐHM 2935 sayılı Kanun’un 11 e) maddesinin ve 285 sayılı Kanun Hükmünde

Kararname’nin 7. maddesinin Vali’ye, bölgedeki kamu düzenini ciddi ꢀekilde bozabileceği,

yerel halkın düꢀüncelerini kıꢀkırtabileceği ya da bölgede sürdürülen faaliyetler hakkında

yanlıꢀ bir izlenim yaratarak

güvenlik güçlerinin görevlerini yerine getirmelerini

engelleyebileceğine kanaat getirilmesi durumunda her türlü yazılı belgenin dağıtılmasını

yasaklama yetkisini verdiğini not etmektedir. Geniꢀ ifadelerle kaleme alınan bu hükümler,

yayınların dağıtılması konusunda OHAL Bölge Valisi’ne geniꢀ ayrıcalıklar tanımaktadır.

Bu türden kısıtlamalar, AĐHS ile a priori bağdaꢀmaz değildir. Bununla birlikte bu

kısıtlamaların, yasağın sınırlandırılması ve olası kötüye kullanma durumlarına karꢀı adli

denetimin etkililiği hususunda bilhassa kesin bir yasal çerçeve içerisinde gerçekleꢀtirilmesi

gerekmektedir. Oysa ki AĐHM, OHAL Bölge Valisi’ne bu yetkileri tanıyan hükümler kadar

bu düzenlemenin uygulanması hususunun da adli denetimin dıꢀında tutulduğunu

gözlemektedir. Yayınların idari olarak yasaklanması alanında, bu türden bir denetimin

olmayıꢀı baꢀvuranı, olası kötü kullanımların önlenmesi amacıyla yeterli güvencelerden

yoksun bırakmaktadır (Çetin ve diğerleri kararı).

AĐHM incelemesine sunulan olayı çevreleyen koꢀulları, bilhassa terörle mücadeleye

bağlı zorlukları dikkate almaktadır. AĐHM’ye göre olayların meydana geldiği dönemde

terörist eylemler nedeniyle sözkonusu bölgede hüküm süren siyasi atmosferin önemi

büyüktür. Bununla birlikte yasaklama kararının gerekçelendirilmediğini tespit etmek yerinde

olacaktır (Çetin ve diğerleri kararı). Üstelik hiçbir ꢀey sözkonusu gazetenin ꢀiddet ve

demokrasinin reddedilmesi düꢀüncesini yayabileceğini ya da yasaklanmasını haklı kılacak

zararlı bir etkisinin bulunduğunu ortaya koymamaktadır (Bkz., mutatis mutandis, Güneri ve

diğerleri kararı).

Yukarıda yer alan değerlendirmeler ıꢀığında AĐHM, dava konusu yasaklamanın

“demokratik bir toplumda gerekli olduğu” ꢀeklinde değerlendirilmesinin mümkün olmadığına

kanaat getirmektedir.

Sonuç olarak AĐHS’nin 10. maddesi ihlal edilmiꢀtir.

III. AĐHS’NĐN 13. MADDESĐNĐN ĐHLAL EDĐLDĐĞĐ ĐDDĐASI HAKKINDA

Baꢀvuran, Yeniden Özgür Gündem gazetesi aleyhinde OHAL Bölge Valisi tarafından

alınan karara itiraz edebileceği baꢀvuru yollarının bulunmadığından dolayı ꢀikayetçi

olmaktadır. Baꢀvuran AĐHS’nin 6, 13 ve 14. maddelerine atıfta bulunmaktadır. AĐHM bu

ꢀikayetleri, 13. madde bakımından incelemeye karar vermiꢀtir.

AĐHM, AĐHS’nin 13. maddesinin AĐHS’de yer alan hak ve özgürlüklerden yararlanma

imkanı sağlayabilecek baꢀvuru yolunu güvence altına aldığını hatırlatmaktadır. Bu nedenle bu

madde, AĐHS’ye iliꢀkin “savunulabilir bir ꢀikayetin” içeriğinin incelenmesi ve uygun olan

telafiyi sağlayabilecek iç hukuk yolunu gerekli kılmaktadır (Bkz., diğerleri arasında, Kudla-

Polonya [Büyük Daire], no: 30210/96). AĐHS’nin 13. maddesinin getirdiği yükümlülüğün

içeriği, baꢀvuranın ꢀikayetinin niteliğine göre değiꢀmektedir. Ancak 13. maddenin gerekli

kıldığı baꢀvuru yolu, hukukta olduğu kadar uygulamada da “etkin” olmalıdır (Bkz., örneğin,

Đlhan-Türkiye [Büyük Daire], no: 22277/93).

AĐHM’nin daha öncede tespit ettiği üzere bu alanda hiçbir adli denetimin olmayıꢀı

baꢀvuranı, AĐHS’nin 13. maddesi uyarınca yeterli güvencelerden de yoksun bırakmıꢀtır.

Sonuç olarak AĐHM, OHAL Bölge Valisi tarafından alınan tedbirlere itiraz edilmesini

sağlayacak iç hukuk yolu bulunmaması sebebiyle AĐHS’nin 13. maddesinin ihlal edildiğine

kanaat getirmektedir.

IV. AĐHS’NĐN 41. MADDESĐNĐN UYGULANMASI HAKKINDA

A. Tazminat

Baꢀvuran maddi ve manevi tazminat olarak 10.000 Euro talep etmektedir.

Hükümet bu iddiaya itiraz etmektedir.

AĐHM tespite edilen ihlal ile talep edilen tazminat arasında bir nedensellik bağı tespit

edememektedir. Buna karꢀın hakkaniyete uygun olarak baꢀvurana 2.000 Euro tutarında

manevi tazminat ödenmesinin uygun olacağı kanaatindedir (Halis Doğan ve diğerleri-

Türkiye, no: 50693/99, 10 Ocak 2006).

B. Masraf ve Harcamalar

Baꢀvuran ayrıca AĐHM ve ulusal mahkemeler önünde yapılan masraf ve harcamalar

için 3.200 Euro talep etmektedir. Baꢀvuran bu talebine dayanak teꢀkil etmesi açısından

avukatı tarafından yapılan masraflara iliꢀkin detaylı bir çizelge sunmaktadır.

Hükümet talep edilen rakamların aꢀırı yüksek olduğunu belirtmektedir.

AĐHM’nin içtihadı uyarınca ancak gerçekten yapılan masraf ve harcamalar geri

ödenebilmektedir. Mevcut davada AĐHM elindeki mevcut unsurları ve yukarıda ifade edilen

kriterleri dikkate alarak baꢀvurana tüm masraflarla birlikte 1.250 Euro ödenmesinin uygun

olacağı kanaatindedir.

C. Gecikme Faizi

AĐHM, Avrupa Merkez Bankası’nın marjinal kredi kolaylıklarına uyguladığı faiz

oranına üç puanlık bir artıꢀın ekleneceğini belirtmektedir.

BU GEREKÇELERE DAYALI OLARAK AĐHM OYBĐRLĐĞĐYLE;

1. Baꢀvurunun kabuledilebilir olduğuna;

2. AĐHS’nin 10. maddesinin ihlal edildiğine;

3. AĐHS’nin 13. maddesinin ihlal edildiğine;

4. a) AĐHS’nin 44 § 2. maddesi gereğince kararın kesinleꢀtiği tarihten itibaren üç ay

içinde, ödeme tarihindeki döviz kuru üzerinden Yeni Türk Lirası’na çevrilmek

üzere ve her türlü vergiden muaf tutularak Savunmacı Hükümet tarafından