CONSEIL DE

L'EUROPE

AVRUPA

KONSEYĐ

AVRUPA ĐNSAN HAKLARI MAHKEMESĐ

DÖRDÜNCÜ DAĐRE

KUTLULAR - TÜRKĐYE DAVASI

(Baꢀvuru no: 73715/01 )

KARARIN ÖZET ÇEVĐRĐSĐ

STRAZBURG

29 Nisan 2008

Đꢀbu karar AĐHS’nin 44/2 maddesinde belirtilen koꢀullar çerçevesinde kesinleꢀecek olup bazı

ꢀekli düzeltmelere tabi olabilir.

1

______________________________________________________________________________________

Hakları Genel Müdür Yardımcılığı tarafından yapılmış olup, Mahkeme’yi bağlamamaktadır. Bu çeviri,

davanın adının tam olarak belirtilmiş olması ve yukarıdaki telif hakkı bilgisiyle beraber olması koşulu ile

Dışişleri Bakanlığı Avrupa Konseyi ve İnsan Hakları Genel Müdür Yardımcılığı’na atıfta bulunmak

suretiyle ticari olmayan amaçlarla alıntılanabilir.

USUL

Türkiye Cumhuriyeti Devleti aleyhine açılan (73715/01) no’lu davanın nedeni T.C. vatandaꢀı

Mehmet Kutlular’ın (baꢀvuran) Avrupa Đnsan Hakları Mahkemesi’ne (AĐHM) 13 Haziran

2001 tarihinde Avrupa Đnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunması Sözleꢀmesi’nin

(AĐHS) 34. maddesi uyarınca yapmıꢀ oldukları baꢀvurudur.

Baꢀvuran, AĐHM önünde Ankara Barosu avukatlarından M. A. Aslan tarafından temsil

edilmektedir.

OLAYLAR

I. DAVANIN KOꢀULLARI

Baꢀvuran 1938 doğumlu olup Đstanbul’da ikamet etmektedir. Gazetecilikle iꢀtigal eden

baꢀvuran Yeni Asya Gazetesi’nin imtiyaz sahibidir.

Yeni Asya Gazetesi ‘Nurcu’ adı verilen Đslami bir tarikat –yahut ekolün- kurucusu olan Said-i

Nursi’nin vefatının 39. yılı münasebetiyle 10 Ekim 1999 tarihinde Ankara Kocatepe

Camiinde dini bir anma töreni düzenlemiꢀtir. Törenin baꢀlangıcında, camide bulunanlara,

‘ilahi ikaz deprem’ baꢀlıklı bir broꢀür Yeni Asya Gazetesi’nin ilavesi olarak dağıtılmıꢀtır.

Broꢀürün önsözünde Türkiye’nin kuzey-batısını vuran ve binlerce insanın ölümüne yol açan

17 Ağustos 1999 depreminden dersler çıkarılmasına yardımcı olmanın amaçlandığı

belirtilmiꢀtir. Bu broꢀürde, Saidi Nursi tarafından yazılan Risale-i Nur’dan yapılan alıntılara

yer verilerek bazı siyasi olaylara ve deprem felaketine dair yorumlarda bulunulmuꢀtur. Bu

broꢀürde ‘musibet neden umumileꢀir?’, ‘zelzele tesadüfi ve maksatsız bir hadise değildir’,

‘zelzele tesettür ꢀiarına (hicap) açık ihanetin bir cezasıdır’, ‘deprem suistimalın neticesidir ’

‘kanuna namına kanunsuzluk umumi tokada sebep olur’ vb. alt baꢀlıklar yer almaktaydı.

Broꢀürde, depremden en çok etkilenen bölgede tesettür ꢀiarına uyulmadığı ve bu nedenle de

Risale-i Nur’un bu bölgenin yardımına koꢀmadığı belirtilmiꢀtir.

Baꢀvuran tören yapıldığı sırada ve törenin sonunda gazetecilerle soru-cevap tarzında bir

mülakat gerçekleꢀtirmiꢀtir. Soruların ekseriyeti siyasi olaylarla, bilhassa da ’28 ꢁubat süreci’

ile deprem arasındaki muhtemel bağlantıya iliꢀkindi.

Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi Cumhuriyet Savcısı 26 Ekim 1999 tarihli bir

iddianameyle baꢀvuranı 312. maddenin 2. fıkrası anlamında halkı din farklılığı gözeterek kin

ve düꢀmanlığa tahrik etmekle suçlamıꢀtır. Savcı iddianamesinde,

konuꢀmalarından ve sözkonusu broꢀürden alıntılara yer vermiꢀtir.

baꢀvuranın

Savcı iddianamesinde, inanan bir kiꢀinin depremi ‘Allah’ın takdiri’ olarak görmesinin son

derece tabii olduğunu, ancak baꢀvuranın halkın bir kısmını depreme neden olmakla

suçlayarak halkı inananlar ve günahkarlar ya da inananlar ve inananlara zulmedenler olmak

üzere iki gruba bölmeye çalıꢀtığını; hatta halkın bir bölümünü inananlara uygulanan zulme

karꢀı sessiz kalmakla suçlamak suretiyle bu iki grup arasında düꢀmanlık yaratmayı

amaçladığını değerlendirmiꢀtir.

Baꢀvuran 7 Aralık 1999 ve 9 Mayıs 2000 tarihlerinde Ankara DGM’ye sunduğu layihalarda

Türk Ceza Kanununun 312. maddesinde öngörülen suç unsurlarının mevcut davada

oluꢀmadığını ve anılan pasajların sözlerinin anlamını ve maksadını yansıtmaktan uzak

2

olduğunu belirtmiꢀtir. Baꢀvuran, öncelikle, savcının gazetecilerin sorularını zikretmeyerek

konuꢀmanın asıl yönünü gizlediğini ileri sürmüꢀtür. Baꢀvurana göre savcı, kes-yapıꢀtır

yöntemi kullanarak, konuꢀmasında sarf ettiği dini konulara iliꢀkin genel ifadeleri yalnızca

deprem konusuna iliꢀkinmiꢀ gibi yansıtmıꢀtır. Baꢀvuran iddialarını kanıtlamak için bir

televizyon kanalı tarafından yapılan ses kaseti çözümlerinden örnekler vermiꢀtir. Baꢀvuran,

haklarında eleꢀtiride bulunduğu askeri yetkililerin faaliyetleriyle deprem arasında bir bağlantı

olduğu düꢀüncesini kendisinin ileri sürmediğini, kendisine deniz üssünün bulunduğu yerin

depremin merkez üssü olduğu konusunda halk arasında yaygın söylentiler olduğu ꢀeklinde bir

soru yöneltildiğini özellikle vurgulamıꢀtır. Baꢀvuran kendisinin bu türden söylentiler

bulunduğunu teyit etmekle yetindiğini ifade etmiꢀtir.

Broꢀürün muhtevasına iliꢀkin olarak ise baꢀvuran, müspet bilimlere atıfta bulunduğu bazı

pasajların savcı tarafından kasten görmezden gelindiğini iddia etmiꢀtir.

Baꢀvuran, Yeni Asır Gazetesi’nin bedava eki olan bu broꢀürü yazanın ya da dağıtımını

yapanın kendisi olmadığını ilave etmiꢀtir. Baꢀvurana göre savcı TCK’nın 312. maddesinde

öngörülen suç unsurlarını suni bir ꢀekilde oluꢀturmak maksadıyla broꢀürün ve sözlerinin

anlamını tamamen çarpıtmıꢀtır.

Baꢀvuran ayrıca, bir demokraside hiçbir kurum, fikir ya da düꢀüncenin ne kadar ꢀiddetli

olursa olsun eleꢀtiriden kaçamayacağına ve bir gazeteci olarak kamuoyunu ilgilendiren

konularda yorumda bulunmasının son derece doğal olduğuna dikkat çekmiꢀtir. Baꢀvuran,

evrensel anlayıꢀa göre, doğal felaketlerin yalnızca bilimsel ve maddi bir boyutu değil aynı

zamanda dersler çıkarmayı gerektiren manevi bir boyutu da olduğunu ve 17 Ağustos

depremine iliꢀkin yorumunun bu manevi boyuta vurgu yaptığını, dini bilgilere dayalı

açıklamaları müspet bilimlerin ıꢀığında değerlendirmenin teknik bir hata olduğunu, sözkonusu

beyanatlarda deprem ile baꢀörtüsü yasağı ya da 28 ꢁubat süreci arasında bir illiyet bağı

kurulmuꢀ olsa dahi, bunun hiçbir ꢀekilde TCK’nın 312. maddesi anlamında kine ya da

düꢀmanlığa tahrik teꢀkil etmeyeceğini ve tüm bu eleꢀtirilerin toplumun belirli bir kesimini

değil yöneticileri hedef aldığını belirtmiꢀtir.

Baꢀvuran AĐHS’nin 10. maddesiyle güvence altına alınan ifade özgürlüğü hakkına atıfta

bulunmuꢀtur.

DGM 9 Mayıs 2000 tarihinde aldığı bir kararla, 26 Ekim 1999 tarihli iddianame temelinde

baꢀvuranı iki yıl bir gün hapis ve 352.000 TL para cezasına çarptırmıꢀtır. Sözkonusu broꢀürler

toplatılmıꢀtır.

13 Aralık 2000 tarihinde Yargıtay baꢀvuran tarafından yapılan temyiz baꢀvurusunu

reddederek 9 Mayıs 2000 tarihli kararı onamıꢀtır. Karar gerekçesinde Yargıtay baꢀvuranın

söylemlerinin ve sözkonusu broꢀürün TCK’nın 312. maddesi anlamında kine tahrik edici

unsurlar ihtiva ettiğini değerlendirmiꢀtir. Bu karar 15 ꢁubat 2001 tarihinde tarafların dikkatine

sunulmuꢀtur.

Baꢀvuran karar düzeltme talebinde bulunmuꢀ ancak baꢀvuranın bu talebi 29 Ocak 2001

tarihinde Yargıtay tarafından reddedilmiꢀtir.

Baꢀvuran 22 Mayıs 2001 tarihinde tutuklanarak hapse konulmuꢀtur.

3

4744 sayılı kanunla 19 ꢁubat 2002 tarihinde yapılan değiꢀiklikle 312. maddenin 2. fıkrası

yürürlükten kaldırılmıꢀtır.

Baꢀvuran 21 ꢁubat 2002 tarihinde serbest bırakılmıꢀtır.

Baꢀvuran kanun değiꢀikliğine istinaden mahkumiyet kararının gözden geçirilmesi talebinde

bulunmuꢀtur. Baꢀvuranın bu talebi kabul edilmiꢀtir

Kararı gözden geçiren DGM 11 Nisan 2002 tarihinde bir önceki kararını iptal ederek

baꢀvuranın beraatına karar vermiꢀtir.

Yargıtay, 4744 sayılı kanunla getirilen değiꢀikliğin Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun

327. maddesi bakımından bir kararın gözden geçirilmesine yönelik ‘yeni vakıa’ teꢀkil

etmediği gerekçesiyle 11 Haziran 2002 tarihinde DGM tarafından verilen son kararı

bozmuꢀtur.

Ankara DGM dosyayı yeniden inceleyerek 9 Mayıs 2000 tarihli kararında olduğu gibi

baꢀvuranı iki yıl bir gün hapis ve 352.000 TL para cezasına çarptırmıꢀtır.

Yargıtay baꢀvuranın temyiz talebini 29 Eylül 2004 tarihinde reddederek ilk derece mahkemesi

tarafından verilen kararın esasını onamıꢀtır. Yargıtay ayrıca para cezasının belirlenmesinde

yapılan bir iꢀlem hatasının düzeltilmesini istemiꢀtir.

Baꢀvuran, 5190 sayılı kanunla getirilen değiꢀiklik uyarınca dosyasının Ankara Ağır Ceza

Mahkemesine havale edilmesi ve geriye kalan on beꢀ günlük hapis cezasının infazının tehiri

talebiyle 2 Ocak 2005 tarihinde Ankara Asliye Ceza Mahkemesi’ne baꢀvurmuꢀtur.

1 ꢁubat 2005 tarihinde verilen bir kararla, baꢀvuranın kalan cezasının yürürlüğe girecek yasal

reformdan sonra hesaplanması maksadıyla eski Ceza Muhakemeleri Kanununun 402. maddesi

uyarınca baꢀvuranın cezasının infazı tehir edilmiꢀtir.

Yeni Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu (5271 sayılı kanun) 1 Haziran 2005 tarihinde

yürürlüğe girmiꢀtir.

Dosyanın havale edildiği Ankara Ağır Ceza Mahkemesi 24 ꢁubat 2006 tarihinde yeni

CMUK’un 216/1 ve 218/1 maddeleri uyarınca aldığı ek kararla baꢀvuranı bir yıl altı ay hapis

cezasına çarptırmıꢀtır.

Baꢀvuran 20 Mart 2006 tarihinde bu kararı temyize götürmüꢀtür.

Dosyada bulunan bilgilere göre mevcut kararın alındığı sırada sözkonusu dava Yargıtay

önünde halen devam etmekteydi.

HUKUK

I. ĐHTĐLAF KONUSU

Baꢀvuran ceza mahkumiyetinin AĐHS’nin 9. ve 10. maddelerinde öngörülen düꢀünce ve ifade

özgürlüğü haklarını ihlal ettiğini iddia etmektedir. Baꢀvuran bu çerçevede özellikle TCK’nın

4

312. maddesinin karmaꢀık yazıldığını ve bu yazım karmaꢀıklığının keyfi kararlara yol açtığını

ileri sürmektedir.

Baꢀvuran ayrıca mahkumiyet kararı nedeniyle ‘devletin insan hakları ihlali oluꢀturan

uygulamalarına karꢀı muhalif kimliğ(in)e’ dayalı bir ayrımcılığa maruz kaldığından

yakınmaktadır. Baꢀvuran 9. ve 10. maddelere bağlantılı olarak AĐHS’nin 14. maddesine atıfta

bulunmaktadır. Baꢀvuran, baꢀkaları tarafından dile getirildiğinde aynı fikirlerin herhangi bir

takibata konu olmadığını belirtmektedir.

AĐHS’nin 6. maddesine atıfta bulunan baꢀvuran ulusal mahkemelerin kanıtları doğru bir

biçimde değerlendirmediğinden ve kararlarını yeterince gerekçelendirmediğinden

yakınmaktadır.

II. KABULEDĐLEBĐLĐRLĐĞE ĐLĐꢀKĐN

1. AĐHS’nin 6. maddesi

AĐHS’nin 6. maddesi yönünden gündeme getirilen ꢀikayetleri inceleyen AĐHM, halihazırda,

benzer ꢀikayetleri gündeme getiren davalarda birçok kez verdiği karardan ayrılmasını

gerektirecek özellikte dava olayı tespit etmemiꢀtir. Konuyla ilgili içtihadını esas alan AĐHM

bu ꢀikayetleri açıkça dayanaktan yoksun oldukları gerekçesiyle AĐHS’nin 35. maddesinin 3.

ve 4. fıkraları uyarınca kabuledilemez ilan eder (delillerin değerlendirilmesine dair ꢀikayete

iliꢀkin olarak, bkz., diğer birçokları arasında, Omar Kérétchachvili – Gürcistan, no: 5667/02,

2 Mayıs 2006, ve gerekçe yetersizliğine iliꢀkin olarak, bkz. Garcia Ruiz – Đspanya, no:

30544/96, prg. 26-29).

2. AĐHS’nin 9. ve 10. maddeleriyle bağlantılı olarak 14. madde

9. ve 10. maddelerle bağlantılı olarak AĐHS’nin 14. maddesine iliꢀkin olarak Hükümet,

mevzuatta yapılan muhtelif değiꢀikliklerin ardından baꢀvuranın mahkumiyetinin

kesinleꢀmediğine ve yargılamanın Yargıtay önünde halen devam ettiğine dikkat çekmektedir.

Bu nedenle Hükümet iç hukuk yollarının tüketilmediği itirazında bulunmaktadır.

Baꢀvuran buna cevaben Ankara DGM tarafından hakkında verilen mahkumiyet kararının

ardından 276 gün hapis cezası çektiğini belirtmektedir. Baꢀvuran davanın gözden geçirilmesi

konusunun AĐHM’ye baꢀvuru yapmasından çok sonra gündeme geldiğini ve AĐHS’nin 10.

maddesinin ihlaline yol açan durumda herhangi bir değiꢀikliğe yol açmayacağını ileri

sürmektedir.

AĐHM bu meselenin AĐHS’nin 10. maddesi çerçevesinde gündeme getirilen ꢀikayetin esasıyla

sıkı sıkıya bağlı olduğuna kanaat getirmektedir. Dolayısıyla AĐHM meseleyi bu ꢀikayetin

esasıyla birlikte inceleyecektir.

III. AĐHS’NĐN 9. VE 10. MADDELERĐNĐN 14. MADDEYLE BAĞLANTILI OLARAK

ĐHLAL EDĐLDĐĞĐ ĐDDĐASI HAKKINDA

Baꢀvuran AĐHS’nin 9. ve 10. maddelerinde öngörülen düꢀünce ve ifade özgürlüğünün ihlal

edildiğinden yakınmaktadır. Buna ilaveten baꢀvuran, AĐHS’nin 14. maddesi bağlamında daha

fazla bir açıklama getirmeksizin ‘muhalif kimliği’ nedeniyle ayrımcılığa tabi tutulduğundan

yakınmaktadır. Dava olaylarını ve baꢀvuran tarafından dile getirildiği haliyle AĐHS’nin 9. ve

5

10. maddeleri çerçevesinde yapılan ꢀikayetleri göz önünde bulunduran AĐHM, bu ꢀikayetleri

AĐHS’nin 10. maddesi açısından incelemenin yerinde olacağı kanaatindedir.

Hükümet Yargıtay önünde yargılamanın devam ettiğine dikkat çekmekle yetinmektedir.

Hükümet ꢀikayetin esasına iliꢀkin baꢀka bir gözlemde bulunmamıꢀtır.

Baꢀvuran sözlerinin açıkça dini yorumlara dayalı olduğunu ve ifade özgürlüğü hakkı

korumasından yararlanması gerektiğini iddia etmektedir. Baꢀvurana göre evrende hiçbir ꢀey

yalnızca doğal nedenlerle oluꢀamayacağı için depremlerin de hem manevi hem tabii nedenleri

vardır. Baꢀvurana göre 14 Ağustos 1999 depreminin manevi nedenlerinden biri de Türk

Halkının çoğunluğunun devlet tarafından uygulanan haksızlıklara 28 ꢁubat 1997 süreci adı

verilen süreçte seyirci kalması olabilir. Kuran gibi dini kaynaklarda bu meyanda referanslar

bulunmaktadır. Baꢀvuran devletin eylemlerini eleꢀtirdiğini ve bu eylemlerin depremin manevi

nedeni olduğunu kabul ettiğini teyit etmektedir. Baꢀvurana göre bu olaylar dini gerekçelere

dayalı olarak halkın bir bölümüne karꢀı kine asla tahrik etmemektedir.

AĐHM, ihtilaf konusu tedbirin baꢀvuranın 10/1 maddesiyle güvence altına alınan ifade

özgürlüğü hakkına yönelik bir müdahale teꢀkil ettiği hususunda tarafların hemfikir olduklarını

kaydeder.

AĐHM, suçun iꢀlendiği dönemde yürürlükte olduğu haliyle TCK’nın 312. maddesinin

baꢀvuranın, gerektiği takdirde hukuki danıꢀmanlık da almak suretiyle, bu konudaki

davranıꢀını düzenlemesine imkan tanıyacak yeterlikte açık olduğunu ve böylelikle

öngörülebilirlik koꢀulunun yerine geldiğini değerlendirmektedir. Bu itibarla AĐHM, AĐHS’nin

10. maddesiyle baꢀvurana tanınan hakka yönelik müdahalenin yasayla öngörülmüꢀ olduğu

sonucuna varmaktadır.

AĐHM ayrıca, sözkonusu müdahalenin, düzenin ve/baꢀkalarının haklarının korunması olmak

üzere AĐHS’nin 10. maddesinin 2. fıkrasında öngörülen meꢀru amaçlardan en az birini

izlediğini gözlemlemektedir.

Dolayısıyla AĐHM, ihtilafın, müdahalenin ‘demokratik bir toplumda zorunlu’ olup olmadığı

meselesine dayandığı kanaatindedir (aynı bağlamda, bkz. Nur Radyo ve Televizyon Yayıncılığı

A.ꢁ. – Türkiye, no: 6587/03, prg. 23, 27 Kasım 2007).

AĐHM konuyla ilgili içtihadından doğan genel ilkeleri esas almaktadır (bkz., diğerleri

arasında, Handyside – Birleꢀik Krallık, 7 Aralık 1976 tarihli karar, prg. 49 ; Nur Radyo

Televizyon Yayıncılığı adıgeçen, prg. 25-29, Gündüz – Türkiye, no: 35071/97, prg. 40,

Giniewski – Fransa, no: 64016/00, prg. 44 ve 52).

Đfade özgürlüğü demokratik bir toplumun asli temellerinden olup toplumun ilerlemesinin ve her

bireyin geliꢀmesinin baꢀlıca koꢀullarından birini oluꢀturur. AĐHS’nin 10. maddesinin 2.

fıkrasına tabi olmak kaydıyla bu özgürlük, yalnızca olumlu karꢀılanan ya da zararsız veya

önemsiz olarak algılanan ‘bilgi’ ve ‘fikirler’ için değil; ꢀok edici, zedeleyici yahut kaygı verici

bilgi ve fikirler içinde geçerlidir. ‘Demokratik toplumun’ vazgeçilmezleri olan çoğulculuğun,

hoꢀgörünün ve açık fikirliliğin gerekleri bunlardır.

AĐHS’nin 10.maddesinin 2. fıkrası bağlamında ‘zorunlu’ sıfatı ile ‘acil bir toplumsal ihtiyacın’

varlığı kastedilmektedir. Đfade özgürlüğünün kullanılmasına yönelik bir müdahalenin

‘zorunluluğu’ inandırıcı bir ꢀekilde ortaya konulmalıdır. Kuꢀkusuz, müdahaleyi haklı kılacak

6

nitelikte bir ihtiyacın var olup olmadığını değerlendirmek ilk elde ulusal mercilerin görevidir

ve ulusal merciler din ve ahlak ile ilgili kiꢀisel mahrem inançlar alanında ifade özgürlüğü

sözkonusu olduğunda ‘daha geniꢀ’ bir takdir payına sahiptir. (bkz. Otto-Preminger-Enstitüsü –

Avusturya, 20 Eylül 1994 tarihli karar, prg. 50 ve Aydın Tatlav, adıgeçen, prg. 24). Ancak bu

takdir hakkı, AĐHM’nin hem yasa hem de yasanın uygulanmasına iliꢀkin kararlar üzerinde

uyguladığı denetime tabidir.

Denetim yetkisini kullanırken AĐHM, müdahaleyi davanın bütünlüğü içinde ve ihtilaf konusu

ifadelerin muhtevası ve yayınlandığı ortam dikkate alınmak suretiyle değerlendirmelidir.

Özellikle de nizalı tedbirin ‘izlenen meꢀru amaçlarla orantılı’ olup olmadığı ve müdahaleyi

haklı kılmak için ulusal mercilerce dile getirilen gerekçelerin ‘uygun ve yeterli’ gerekçeler olup

olmadığını belirlemek AĐHM’nin görevidir. Bu maksatla AĐHM, ulusal makamların sözkonusu

olayları makul bir ꢀekilde değerlendirmek suretiyle 10. maddede belirtilen ilkelere uygun

kuralları uyguladıklarından emin olmalıdır.

Bunu yaparken AĐHM, AĐHS’nin 10. maddesinin 1. fıkrasında belirtilen hak ve özgürlükleri

kullanan herkesin‘görev ve sorumluluklar’ üstlenmiꢀ olduğu hususunu gözden kaçırmamalıdır .

Dini inanç ve görüꢀler bağlamında bu görev ve sorumluluklar arasına baꢀkalarına karꢀı gereksiz

tarzda hakaretamiz, dolayısıyla baꢀkalarının haklarını ihlal eden ifadeler sarf etmekten mümkün

olduğunca kaçınma yükümlülüğü de haklı olarak dahil edilebilir (Gündüz, adıgeçen, prg. 37).

Bununla birlikte hoꢀgörüsüzlüğe dayalı nefreti (dini hoꢀgörüsüzlük de dahil olmak üzere) haklı

göstermeye, desteklemeye, teꢀvik etmeye ve yaymaya yönelik ifade biçimlerini

cezalandırmanın hatta önlemenin demokratik toplumlarda gerekli olduğuna hükmedilebilse

dahi, getirilen ‘formalite’ ‘koꢀul’ ‘kısıtlama’ ya da ‘yaptırımların’ izlenen meꢀru amaçla

orantılı olması lazım gelir (ibidem, prg. 40).

Halihazırda AĐHM baꢀvuranın, imtiyaz sahibi olduğu gazete tarafından dağıtılan bir broꢀürde

yer alan metinlerden ve dini bir tören sırasında gazeteciler tarafından sorulara cevap verirken

sarf ettiği sözlerden dolayı mahkum edildiğini tespit etmektedir. AĐHM baꢀvuranın, deprem ve

28 ꢁubat süreci olarak adlandırılan dönemde yetkili makamlarca alınan tedbirler gibi bütün

toplumu ve kamu menfaatini ilgilendiren iki konuya değindiğini tespit etmektedir. Đhtilaf

konusu konuꢀmanın hususiyeti bu konuların muhtevasıyla değil bu konular arasında sebep

sonuç iliꢀkisi kurulmasıyla ilgilidir. Baꢀvuran, bilhassa camideki anma törenine katılan

topluluk olmak üzere Türk toplumunun bir bölümü gibi inançları gereği depremi manevi bir

fenomen olarak değerlendirmiꢀtir. AĐHM, doğal bir felakete dini bir anlam yüklemek ve

bilhassa da felaketle Hükümetin kimi eylemlerine karꢀı halkın çoğunluğunun sessiz kalması

arasında bir illiyet bağı kurmak suretiyle bu konuꢀmanın batıl inançları, hoꢀgörüsüzlüğü ve

gericiliği (Nur Radyo ve Televizyon Yayıncılığı, ibidem) telkin ettiğini tespit etmektedir. Belli

bir inancı yaymaya çalıꢀan bu konuꢀma bütününde ‘inanmayanları’ ve Hükümeti hedef alan

hakaretamiz bir ton barındırmaktadır.

AĐHM, bu görüꢀ ve inançların muhatap aldığı topluluğun görüꢀ ve inançlarını paylaꢀmayanlar

için her ne kadar ꢀok edici ve hakaretamiz olursa olsun, baꢀvuranın sözlerinin ꢀiddete teꢀvik

etmediğini ve kendi dini topluluğuna mensup olmayan insanlara karꢀı kine kıꢀkırtmadığını

değerlendirmektedir (Nur Radyo ve Televizyon Yayıncılığı, ibidem). AĐHM ayrıca,

müdahalenin orantılılığı tespit edilirken verilen cezaların niteliğinin ve ağırlığının da dikkate

alınması gerektiğine dikkat çekmektedir. AĐHM mevcut davada, mahkumiyet kararının gözden

geçirilmesinin ardından Yargıtay önündeki yargılamanın devam ettiğini gözlemlemektedir.

Bununla beraber AĐHM bu yargılama nasıl sonuçlanırsa sonuçlansın baꢀvuranın yaklaꢀık dokuz

7

ay hapis cezası çekmek suretiyle bu ceza mahkumiyetinin sonuçlarına zaten maruz kaldığını

kaydetmektedir.

AĐHM ayrıca, ancak yetkili makamların AĐHS’nin ihlalini açıkça ya da özü itibarıyla kabul

ederek bu ihlali telafi yoluna gitmeleri durumunda baꢀvuran hakkında verilebilecek lehte bir

kararın ‘mağdur’ sıfatını ortadan kaldırabileceğini anımsatır (mutatis mutandis Amuur –

Fransa, 25 Haziran 1996 tarihli karar, prg. 36, Ergin – Türkiye (no:5), no: 63925/00, prg. 24,

16 Haziran 2005. Hükmün infazının ertelenmesi konusunda bkz. Yaꢀar Kaplan – Türkiye, no:

56566/00, prg. 32-34, 24 Ocak 2006, ve cezaların infazının ertelenmesi hakkında bkz. Aslı

Güneꢀ – Türkiye, no: 53916/00, prg. 26, 27 Eylül 2005)

Hükümet devam eden yargılamanın ‘ihlalin varlığını açıkça ya da özü itibarıyla kabul ederek

AĐHS’nin bu ihlalini telafi etme’ gereklerini yerine getirip getiremeyeceği ya da nasıl yerine

getireceği hususunda bir izahat vermemektedir.

Yukarıda ifade olunanlar göz önünde bulunulduğunda, ulusal mevzuatta izlenen amaçla makul

bir oran iliꢀkisi bulunmadığı cihetle ihtilaf konusu müdahale ‘demokratik bir toplumda

zorunlu’ olarak addedilemez.

Bu itibarla AĐHM Hükümetin iç hukuk yollarının tüketilmediğine dair itirazını reddederek

AĐHS’nin 10. maddesinin ihlal edildiği hükmüne varır.

Bu hükmü göz önünde bulunduran AĐHM AĐHS’nin 14. maddesi yönünden yapılan ꢀikayeti

ayrıca incelemeye yer olmadığı kanaatindedir.

IV. AĐHS’NĐN 41. MADDESĐNĐN UYGULANMASI HAKKINDA

A. Tazminat

Baꢀvuran maruz kaldığını iddia ettiği manevi zararın tazmini için 250.000 Euro talep

etmektedir. Đꢀadamı olduğuna dikkat çeken baꢀvuran önemli kayıplar yaꢀadığını ve hapiste

olması nedeniyle yatırım yapamadığını belirterek 80.000 Euro maddi tazminat talep etmektedir.

Ancak baꢀvuran uğradığı zarar ve kayıplara iliꢀkin olarak ne bir izahat vermiꢀ ne de herhangi

bir belge sunmuꢀtur.

Manevi zararlarına iliꢀkin olarak baꢀvuran, kendisinin milyonlarca takipçisi olan bir fikir

ekolünün liderliğini yapan yaꢀlı bir adam olduğunu, iki gün gözaltında tutulduğunu ve ‘bir

terörist gibi’ dokuz ay hapiste yattığını ve bu durumdan ailesinin zarar gördüğünü belirtmiꢀtir.

Hükümet mesnetsiz gördüğü bu taleplere itiraz etmektedir.

AĐHM, baꢀvuranın maddi zarara dair iddiasına iliꢀkin herhangi bir kanıt sunmadığını

kaydettiğinden bu talebi reddeder. Buna karꢀın AĐHM vardığı kararı göz önünde bulundurarak

hakkaniyet gereği manevi zararının tazmini için baꢀvurana 5.000 Euro ödenmesine hükmeder.

B. Yargılama masraf ve giderleri

Ayrıca ulusal mahkemeler ve AĐHM önünde yaptığı masraf harcamaların iadesini talep eden

baꢀvuran tutarın belirlenmesini AĐHM’nin takdirine bırakmaktadır. Baꢀvuran bu çerçevede

hakkında açılan davalar için sekiz avukat tuttuğunu belirtmektedir.

8

Hükümet bu taleplere itiraz etmektedir.

AĐHM’nin içtihadı uyarınca yargılama masraf ve giderlerinin iadesi ancak bu masraf ve

giderlerin gerçekliği, gerekliliği ve de makul oranda olduğu ortaya konulduğu müddetçe

mümkündür. Baꢀvuranın taleplerini desteklemek üzere herhangi bir belge sunmadığını göz

önünde bulunduran AĐHM bu talebi reddeder.

C. Gecikme faizi

AĐHM, Avrupa Merkez Bankası’nın marjinal kredi kolaylıklarına uyguladığı faiz oranına üç

puanlık bir artıꢀın ekleneceğini belirtmektedir.

BU GEREKÇELERE DAYANARAK AĐHM, OYBĐRLĐĞĐ ĐLE

1. Hükümetin esasa eklenen ilk itirazının reddine ;

2. Baꢀvurunun AĐHS’nin 14. maddesiyle bağlantılı olarak 10. madde yönünden yapılan

ꢀikayete iliꢀkin kısmının kabuledilebilir, geriye kalanınınsa kabuledilemez ilan edilmesine ;

3. AĐHS’nin 10. maddesinin ihlal edildiğine ;

4. AĐHS’nin 10. maddesiyle bağlantılı olarak 14. madde yönünden yapılan ꢀikayetin ayrıca

incelenmesine gerek olmadığına ;

5. a) AĐHS’nin 44/2 maddesi gereğince kararın kesinleꢀtiği tarihten itibaren üç ay içinde,

ödeme tarihindeki döviz kuru üzerinden YTL’ye çevrilmek üzere, miktara yansıtılabilecek

her türlü vergiden muaf tutularak Savunmacı Devlet tarafından baꢀvurana 5.000 Euro (beꢀ

bin Euro) ödenmesine ;

b) sözkonusu sürenin bittiği tarihten itibaren ödemenin yapılmasına kadar Hükümet

tarafından, Avrupa Merkez Bankası’nın o dönem için geçerli olan faiz oranının üç puan

fazlasına eꢀit oranda basit faiz uygulanmasına;

6. Adil tatmine iliꢀkin diğer taleplerin reddine;

Karar vermiꢀtir.

Đꢀbu karar Fransızca olarak hazırlanmıꢀ ve AĐHM’nin iç tüzüğünün 77. maddesinin 2. ve 3.

paragraflarına uygun olarak 29 Nisan 2008 tarihinde yazılı olarak bildirilmiꢀtir.

Đꢀbu karara AĐHS’nin 74. maddesinin 2. fıkrası ve AĐHM iç tüzüğünün 45. maddesinin 2.

fıkrasına uygun olarak Yargıç Türmen’in kısmi mutabakat ꢀerhi eklenmiꢀtir.

9

YARGIÇ TÜRMEN’ĐN KISMĐ MUTABAKAT ꢀERHĐ

Çoğunlukla birlikte AĐHS’nin 10. maddesinin esası bakımından ihlal edildiği sonucuna

vardım. Zira kararda ifade edilen görüꢀe uygun olarak, baꢀvuranın hakkında verilen iki yıl

hapis cezasının - ki baꢀvuran bu cezanın dokuz aylık kısmını çekmiꢀtir, izlenen amaçla

orantılı olmadığı kanaatindeyim. Bununla birlikte kararın arka planındaki muhakeme tarzını

benimsememekteyim.

Baꢀvuran konuꢀmasında ve dağıtılan broꢀürde 17 Ağustos 1999 tarihinde Đzmir ilini vuran

ve on binlerce insanın ölümüne yol açan depremin sorumluluğunu inanmayanların eylem ve

hatalarına bağlamıꢀtır. Baꢀvurana göre bu deprem Đslami baꢀörtüsünün takılması yasağına ve

baꢀka hatalara karꢀı ‘ilahi bir ikaz’ idi.

Depremi ilahi bir müdahalenin sonucu olarak takdim etmek AĐHS’nin 10. maddesi

açısından bir sorun yaratmamaktadır. Bununla birlikte, bir ülkenin halkını inananlar,

‘inanmayanlar’ ya da ‘günahkarlar’ ꢀeklinde bölerek cumhuriyetin laiklik ilkesine ve

AĐHS’ye aykırılık arz etmeyen bazı eylemlerden dolayı (baꢀörtüsü takma yasağı gibi)

‘inanmayanlara’ karꢀı düꢀmanlığa tahrik etmek bana göre hoꢀgörüsüzlüğe dayalı nefret

söylemi tanımının içine girer. Olayın, güçlü dini duyguların ifade edildiği ve her zaman büyük

bir dindar kitlenin akın ettiği Ankara’nın en büyük camiinde meydana gelmiꢀ olması bu

konuꢀmayı daha da tehlikeli hale sokmaktadır. Bakanlar Komitesi’nin R (97) 20 sayı ve 30

Ekim 1997 tarihli tavsiye kararında ‘nefret söylemi’ ifadesi,

“ırksal nefreti, yabancı düꢀmanlığını, anti-semitizmi veya hoꢀgörüsüzlüğe dayalı baꢀka nefret biçimlerini

yayan, teꢀvik eden, destekleyen ya da haklı çıkarmaya çalıꢀan her türlü ifade tarzı olarak anlaꢀılmalıdır ”

(cümlenin altını biz çizdik)

ꢀeklinde tanımlanmıꢀtır.

Irkçılık ve Hoꢀgörüsüzlüğe Karꢀı Avrupa Komisyonu 13 Aralık 2002 tarihli tavsiye kararında,

üye devletlerin ırkçılık ve hoꢀgörüsüzlükle mücadeleye yönelik mevzuatlarındaki ana

unsurlara iliꢀkin olarak

“ a) ꢀiddet, nefret ya da ayrımcılığa alenen teꢀvik,

b) alenen hakaret veya iftira

c) tehdit ”

gibi davranıꢀların kasti olmaları halinde yasayla cezalandırılması gerektiği belirtilmiꢀtir.

Yukarıda zikredilen metinlerde, nefrete teꢀvikin yanında ayrıca ꢀiddete teꢀvikin de

bulunmasının öngörülmediğini belirtmek gerekir. Bu konu AĐHM içtihadınca teyit edilmiꢀtir

(bkz., sözgelimi, Jersild – Danimarka, 23 Eylül 1994).

Bunun nedeni ayan beyan ortadadır. Zira nefret söylemi ꢀiddeti zaten içinde

barındırmaktadır.

Nefrete teꢀvikin hoꢀgörüsüzlüğe dayalı olabileceğini de ayrıca hesaba katmak gerekir.

Mevcut kararda baꢀvuranın söyleminin “batıl inancı, hoꢀgörüsüzlüğü ve gericiliği telkin

ettiği” ve “ ‘inanmayanları’ hedef alan hakaretamiz bir ton barındırdığı” kabul edilmiꢀtir.

10

Buna rağmen bir sonraki paragrafta AĐHM baꢀvuranın sözlerinin ꢀiddete teꢀvik etmediği ve

kine kıꢀkırtmadığı gerekçesiyle 10. maddenin ihlal edildiği hükmüne varmıꢀtır.

Oysa daha önce de ifade ettiğimiz üzere nefret söylemi hoꢀgörüsüzlükten doğabilmekte ve

zaten bu söylem içinde ꢀiddet barındırdığından açıkça ꢀiddete teꢀvik etmesine gerek

kalmamaktadır.

Bu nedenle AĐHM içtihadının da teyit ettiği haliyle genel olarak kabul görmüꢀ nefret

söylemi tanımına uymayan ve daha önceki paragrafla çeliꢀki arz eden kararın sözkonusu

paragrafına katılmamaktayım.

11