AİHM, başvuranların mahkemenin bağımsız ve tarafsız bir mahkeme olmadığına dair
endişelerinin iki nedene bağlı olduğunu belirtmiştir: (1) Diyarbakır DGM hakimleri tutuklama
kararını vermeleri ile birlikte dava esasına ilişkin görüşlerini zaten açıklamışlardır. Aynı hakimler
daha sonra başvuranlar aleyhinde açılan davanın esası hakkında değerlendirmede bulunmuşlardır.
(2) Mahkeme heyetindeki hakimlerden biri askeri makamlara bağlıdır. Bu bağlamda sorunun iki
açıdan incelenmesi gerekmektedir:
1. Diyarbakır DGM'nin başvuranlar hakkında verdiği tutuklama kararıyla ilgili olarak :
Bu koşullarda, AİHM, tutuklama kararını veren hakim heyetinin davanın esasını da karara
bağlaması nedeniyle başvuranların endişe duyduklarını belirtmiştir.
AİHM, Türk Ceza Kanununun 104. maddesine göre, tutuklama kararı verecek olan hakim(ler)in,
suçun işlendiğine dair kuvvetli emareler bulunduğuna kanaat getirmeleri gerektiğini belirtmiştir.
DGM tarafından verilen tutuklama kararının davanın esasına ilişkin kararla aynı olmadığı bir
gerçektir. Hakimlerin kuvvetli emarelerin varlığını tespit etmek için, ilk olarak savcı tarafından
hazırlanan iddianamenin gerçek veriler üzerinde kurulduğundan emin olmaları gerekmektedir.
Bazı koşullarda, davanın karar aşamasında değişik bir sonuç alınmaktadır. Bu açıdan AİHM,
askeri hakimin varlığına ayrı bir önem vermektedir: DGM bünyesinde görev alan O. Karadeniz
(mahkeme başkanı), askeri hakim T. Gözen ve C.D. Ural, 17 Eylül 1993 tarihinde, henüz başvuranlar
hakkında kamu davası açılmadan tutuklama kararını vermişlerdir. Bu karara göre, söz konusu
konuşmada suç işlendiğine dair kuvvetli emareler bulunduğu gerekçesiyle başvuranların
tutuklanmasına karar verilmiştir.
AİHM, adıgeçen hakimlerin başvuranların mahkumiyet kararlarına da imza attıklarını ve
tutuklama kararının gerekçeleri ile 13 Nisan 1994 tarihli kararın gerekçeleri arasında herhangi bir fark
bulunmadığını belirtmiştir. Halbuki hakimlerin görevi, suça ilişkin kuvvetli emarelerin bulunup
bulunmadığının tespiti sırasında kendilerine sunulan delilleri değerlendirmektir. Bu konuda
hakimlerin değerlendirmeleri ile davanın sonuçlandırılması arasında çok ince bir fark oluşmuştur.
Ayrıca, aynı mahkeme başkanı, O Karadeniz, 16 Kasım 1995 tarihli erteleme kararı ile de başvuranları
mahkum etmiştir. AİHM, yukarıda anılan unsurların, başvuranların Diyarbakır DGM'nin bağımsız ve
tarafsız bir mahkeme olmadığına dair endişelerini doğruladığı sonucuna varmıştır.
2. Diyarbakır DGM bünyesinde görev alan askeri hakim hakkında :
AİHM, 28 Ekim 1998 tarihli Çıraklar - Türkiye kararındaki şikâyetlerin benzerlerinin ileri
sürüldüğünü hatırlatmıştır. AİHM, DGM'de görev alan askeri hakimlerin statüsünün bağımsızlık ve
tarafsızlıkları konusunda tartışma yarattığı sonucuna varmış ve bu hakimlerin orduda görevli
olmaları nedeniyle amirlerinden emir aldıklarını, askeri disipline tabi olduklarını ve atamalarına
ilişkin kararların büyük ölçüde idari yetkililer ve ordu tarafından alındığını vurgulamıştır.
AİHM, Türk yasalarının AİHS'ne uygun biçimde değiştirildiğini belirtmiştir (Bkz, Sadak ve
diğerleri-Türkiye davası, no: 29900/96, 29901/96, 29902/96 ve 29903/96, 34 ve 38). Ancak görevinin
konuyla ilgili koşulların değerlendirilmesiyle sınırlı olduğunu ifade etmiş ve olay tarihinden itibaren
bazı değişikliklerin yapılması nedeniyle mevcut davadaki şikâyetlerin geçerliliğini yitirmediği
sonucuna varmıştır.
AİHM, görevinin Diyarbakır DGM'nin işleyiş şeklinin başvuranların adil yargılanma hakkını
ihlal edip etmediğini, özellikle de tarafsız olarak incelendiğinde başvuranların kendilerini yargılayan
mahkemenin bağımsızlığı ve tarafsızlığına ilişkin haklı bir endişelerinin olup olmadığını tespit etmek
olduğunu belirtmektedir. (Bkz. yukarıda anılan Incal Kararı, 70; ve yukarıda anılan Çıraklar kararı,
38).
Bu konuda, AİHM, başvuranlar gibi sivil olan Sn. Incal'ın ve Çıraklar'ın davalarında varılan
sonuca varılmaması için herhangi bir neden görmemiştir. Devletin toprak bütünlüğünü ve ulusal
birliği zedelemeye yönelik propaganda yapmak suçundan DGM'de yargılanan başvuranların, askeri
hakim bir üyesi bulunan bir heyet tarafından yargılanma konusunda endişe içinde olmaları anlaşılır
bir husustur. Bu itibarla, DGM'nin yargılama sırasında davanın özü ile herhangi bir ilişkisi olmayan