CONSEIL DE

L'EUROPE

AVRUPA

KONSEYİ

AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ

ALİ EROL - TÜRKİYE DAVASI (No:2)

(Başvuru no:47796/99)

KARARIN ÖZET ÇEVİRİSİ

STRAZBURG

27 EKİM 2005

İşbu karar Sözleşme’nin 44 § 2. maddesinde belirtilen koşullar çerçevesinde

kesinleşecek olup şekli bazı düzeltmelere tabi tutulabilir.

______________________________________________________________________________________

Hakları Genel Müdür Yardımcılığı tarafından yapılmış olup, Mahkeme’yi bağlamamaktadır. Bu çeviri,

davanın adının tam olarak belirtilmiş olması ve yukarıdaki telif hakkı bilgisiyle beraber olması koşulu ile

Dışişleri Bakanlığı Avrupa Konseyi ve İnsan Hakları Genel Müdür Yardımcılığı’na atıfta bulunmak

suretiyle ticari olmayan amaçlarla alıntılanabilir.

Türkiye Cumhuriyeti Devleti aleyhine açılan 47796/99 başvuru no’lu davanın nedeni,

Türk vatandaşı Ali Erol’ün (Başvuran) Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne (AİHM) 15

Nisan 1997 tarihinde, Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlükleri Sözleşmesi’nin (AİHS)

eski 25. maddesi uyarınca yapmış olduğu başvurudur. Başvuran, İstanbul Barosu

avukatlarından K.T. Sürek tarafından temsil edilmektedir.

OLAYLAR

Başvuran 1952 doğumlu olup, 7 Ağustos 2004 tarihinde ölmüştür. Başvuran

İstanbul’da ikamet etmekteydi. Başvuran Evrensel gazetesinin yazı işleri müdürüydü.

18 Aralık 1995 tarihinde, başvuran Evrensel Gazetesi’nin 195 sayısının birinci ve on

birinci sayfalarında ”Bir astsubayın itirafları” adlı makale yayınlanmıştır.

28 Aralık 1995 tarihinde, İstanbul Cumhuriyet Savcısı, başvuranı sözkonusu

makaleleri yayınlamakla suçlamış ve Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) 312§2 maddesi uyarınca

halkı ırk ve bölge farklılığı gözeterek kin ve düşmanlığa tahrik ettiği gerekçesiyle mahkum

edilmesini istemiştir.

Devlet Güvenlik Mahkemesi (DGM) önünde, başvuran, gazetenin yazı işleri müdürü

olarak, sözkonusu makalenin haber niteliği taşıdığını, içeriği bakımından herhangi bir suç

unsuru bulunmadığına inanarak yayınlanmasına izin verdiğini ileri sürmüştür.

9 Mayıs 1996 tarihinde, biri askeri olmak üzere üç hakimden oluşan DGM heyeti,

sunulan delil unsurlarını ve argümanları genel olarak değerlendirdikten sonra, suç unsuru

teşkil eden yazının, haber sınırlarını aştığını ve halkı askerlik hizmetinden soğutarak

TCK’nın 155. maddesi uyarınca suç oluşturduğu sonucuna varmıştır. Ayrıca, DGM, bu

yazının TCK’nın 312§2 maddesi uyarınca halkı ırk ve bölge farklılığı gözeterek kin ve

düşmanlığa tahrik ettiğine kanaat getirmiştir. DGM, başvuranı iki yıl hapis ve 600.000 TL

para cezasına çarptırmıştır. Buna ek olarak, DGM işlenen suçun niteliği bakımından devlet

güvenliğini tehdit edebileceğinden dolayı 5680 sayılı Basın Kanunu’nun ek 2§1 maddesi

gereğince sözkonusu gazetenin çıkarılmasının 20 gün yasaklanması sonucuna varmıştır.

14 Mayıs 1996 tarihinde, başvuran Yargıtay’da temyiz başvurusunda bulunmuştur.

12 Haziran 1996 tarihli savunmasında, başvuran, sözkonusu yazının haber niteliğinin

bulunduğunu ve AİHS’nin 10 maddesinde belirtilen ifade özgürlüğü sınırlarını aşmadığını

savunmaktadır. Ayrıca başvuran, AİHS’nin 6. maddesini ileri sürmekte ve ararlarında askeri

hakim bulunduran DGM’nin tarafsız ve bağımsız bir mahkeme olmamasından şikayetçi

olmaktadır.

17 Ekim 1996 tarihinde, Yargıtay başvuranın itirazını reddetmiş ve ilk derece

mahkemesinin kararını onamıştır. 30 Ekim 1996 tarihinde, verilen bu karar ilk derece

mahkemesine geri gönderilmiştir.

HUKUK AÇISINDAN

I. ÖN MÜTALAA

AİHM, başvuranın 7 Ağustos 2004 tarihinde öldüğünü ve dul eşi Selma Erol davanın

devam etmesi yönündeki isteğini dile getirdiğini not etmektedir.

Hükümet, işbu mahkeme huzurunda Selma Erol’ün eşini ikame etmesine itiraz

etmektedir.

AİHM, başvuranın Türk Mahkemeleri tarafından iki yıl hapis ve 600.000 TL para

cezasına çarptırıldığını tespit etmektedir. AİHM, başvuranın dul eşi Selma Erol’ün başvuranın

mahkumiyetinin adil yargılanma hakkını ihlal ettiğini saptamak için yeterli yasal menfaatinin

bulunduğunu ileri sürebileceğine kanaat getirmektedir (Bkz. mutatis mutandis, X-Fransa, 31

Mart 1992 tarihli karar, A serisi no: 234-C, s. 89, §26). Ayrıca, Selma Erol eşinin mahkumiyet

kararının AİHS organları huzurunda ileri sürdüğü ifade özgürlüğü hakkını tanımayarak

verildiğini tespit ettirmek için manevi yasal menfaati bulunmaktadır (Bkz. sözüedilen Çakar,

§ 20).

Sonuç itibariyle, AİHM, işbu davada Selma Erol’ün başvurana ikame etmesini kabul

etmektedir.

II. AİHS’NİN 10. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA

Başvuran, hakkında verilen cezai mahkumiyet kararının düşünce, ifade ve dernek

kurma özgürlüğü hakkını ihlal ettiğinden şikayetçi olmaktadır. Başvuran bu bakımdan

AİHS’nin 10. maddesini ileri sürmektedir.

AİHM, dava konusu mahkumiyet kararının, 10§1 maddesinin güvence altına aldığı

başvuranın ifade özgürlüğü hakkına müdahale oluşturmasının taraflar arasında ihtilaf konusu

olmadığını kaydetmiştir. Üstelik müdahalenin kanun tarafından öngörüldüğüne ve 10§2

maddesi bakımından toprak bütünlüğünün korunması gibi yasal amaç güttüğüne itiraz

edilmemektedir (Bkz. 4 Haziran 2002 tarihli Yağmurdereli-Türkiye kararı, no: 29590/96, §40).

Buna karşın uyuşmazlık, bu müdahalenin “demokratik bir toplumda gerekli” olup olmadığı

sorusuna dayanmaktadır.

Hükümet, toprak bütünlüğünü tehdit eden terör durumuyla karşı karşıya olan Devlet’in

takdir marjının, sadece tek başına birey haklarını ilgilendiren durumlara göre daha geniş bir

şekilde değerlendirilmesi gerektiği kanaatindedir. Hükümet’e göre, işbu davada, kin ve

düşmanlığa açıkça tahrik etme, ne bir ideolojinin ne de edebi bir konunun ifade edilmesi ile

ilgili olmadığını ortaya koymaktadır. Dolayısıyla böyle bir değerlendirmeye gitmek, AİHM

içtihadının korumaya çalıştığı sistem ve demokratik değerlere aykırı olacaktır.

Başvuran Hükümet’in savına itiraz etmektedir. Başvuran, dava konusu makalenin,

içinde bir askerin yasal olmayan fiilleri, insan hakları ihlallerini ve şahit olduğu işkence ve

baskı faaliyetlerini ortaya koyan bir röportaj şeklinde olduğunu vurgulamaktadır. Bunun

yanısıra, ne teröre ne şiddete teşvik eden ifadelerin sözkonusu olmadığını, aksine bunlara

itiraz etmekte ve eleştirmektedir. Ayrıca, başvuran dava konusu makalenin yayınlandığı

gazetenin düşük tirajlı olduğunu (3.000 ila 4.000), dolayısıyla halkın üzerinde etkisinin

olamayacağını belirtmektedir. Sonuç olarak başvuran, dava konusu tedbirin orantılı

olduğunun düşünülemeyeceği kanaatindedir.

AİHM, makalede kullanılan ifadelere ve yayınlandığı bağlama özel bir özen

göstermektedir. Bu bakımdan AİHM, özellikle terörle mücadeleye bağlı zorluklar gibi

kendisine sunulan durumların bulunduğu koşulları gözönünde bulundurmaktadır.

Sözkonusu makale, Türkiye’nin Güneydoğusunda askerliğini yapan bir astsubayla

yapılan soru-cevap şeklindeki bir görüşme gibidir. Okunduğunda gerçekliği kuşkuya yer

vermeyecek şekilde ortaya konulan olaylar kesinlikle tarafsız olarak anlatılmamaktadır.

AİHM, dava konusu yazının genel olarak incelemesini yaptıktan sonra, DGM’nin,

sözkonusu yazının haber sınırlarını aştığı ve halkı askerlik hizmetinden soğutarak TCK’nın

155. maddesinde yer alan suç niteliğinde olduğu sonucuna vardığını belirtmektedir. Ayrıca,

röportajın bazı bölümlerine dayanarak, AİHM, bu yazının TCK’nın 312. maddesi bakımından

halkı ırk ve bölge ayrımcılığına dayanan kin ve düşmanlığa tahrik olarak varsayılması

gerektiğini düşünmektedir.

AİHM, özellikle habercilik görevinin zorunlu olarak getirdiği “görev ve

sorumlulukların” yanısıra, AİHS’nin 10. maddesi tarafından güvence altına alınan genel

hukukun cezai hükümlerine riayet etme görevlerinden bağışık olamayacak şekilde, basın

organlarının ilke olarak kendiliğinden tabi oldukları sınırlar içerdiğini hatırlatmaktadır

( Fressoz ve Roire-Fransa, no: 29183/95, § 52, 1999-I).

Ancak başvuran hakkında verilen mahkumiyet kararının ağırlığı ve gazetenin yirmi

gün yasaklanması olgusu ışığında, AİHM, özellikle muhaliflerinin haksız saldırı ve

eleştirilerine cevap vermesi için başka yollar bulunuyorsa, bulunduğu baskın konumun

Hükümet’e ceza yolunun kullanılmasında ölçülü davranmayı önerdiğini hatırlatmaktadır (Bkz.

özellikle Incal-Türkiye, 9 Haziran 1998, 1998-IV, § 54 ve sözüedilen Yağmurdereli, § 43).

Ayrıca, yazının özellikle bazı sert bölümleri, ordunun bazı kısımları hakkında negatif bir tablo

çizse de ve böylece anlatıma düşmanca bir anlam yüklese de, ne şiddet kullanmaya, ne silahlı

mücadeleye ne de ayaklanmaya teşvik etmektedir ve bu da AİHM’nin gözünde, dikkate

alınması gereken başlıca unsurdur (Bkz. Gerger-Türkiye, no: 24919/94, § 50, 8 Temmuz

1999).

AİHM, yerel mahkemelerin aldığı kararlarda bulunan başvuranın ifade özgürlüğüne

yapılan müdahaleyi haklı göstermek için yeterli olmayan gerekçeleri incelemiştir. (Bkz.

Mutatis mutandis, Sürek-Türkiye (no:4), no: 24762/94, §58, 8 Temmuz 1999).

AİHM, geçmişte mevcut davada olduğu gibi bir çok davada ortaya çıkan benzer

sorunları irdelemiş ve AİHS’nin 10. maddesinin ihlal edildiği kanaatine varmıştır (Bkz.

özelikle Kızılyaprak-Türkiye, no: 27528/95, § 43, 2 Ekim 2003). AİHM, içtihat kararları

ışığında mevcut davayı incelemiş ve Hükümet’in, terörle mücadeleye bağlı zorlukların

haricinde sözkonusu durumu farklı bir sonuca ulaştırabilecek ne bir olay ne de bir argüman

sunduğuna kanaat getirmektedir (Bkz. İbrahim Aksoy-Türkiye, no: 28635/95, 30171/96 ve

34535/97, § 60, 10 Ekim 2000 ve sözüedilen Incal, s.1568, §58).

Sonuç olarak müdahale hedeflenen amaçlarla orantısız olmakla beraber, başvuran

hakkında verilen mahkumiyet kararı “demokratik toplumda gerekli” değildir. AİHS’nin 10.

maddesi ihlal edilmiştir.

III. AİHS’NİN 6§1 MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA

Başvuran, kendisini mahkum eden DGM’nin, bünyesinde bir askeri hakim

bulundurması nedeniyle, kendisine hakkaniyete uygun yargılamayı garanti eden “tarafsız ve

bağımsız bir mahkeme” olamayacağını iddia etmektedir. Başvuran AİHS’nin 6§1 maddesinin

ihlal edildiğini ileri sürmektedir.

AİHM, bu durumda ortaya çıkan sorunlara benzer sorunları birçok kez irdelemiş

AİHS’nin 6§1 maddesinin ihlal edildiğini tespit etmiştir (Bkz. 7 Kasım 2002 tarihli Özel-

Türkiye kararı, §§33-34 ve 10 Temmuz 2001 tarihli Özdemir-Türkiye kararı, no: 59659/00,

§§35-36).

AİHM, mevcut davayı incelemiş ve Hükümet’in, sözkonusu durumda farklı bir sonuca

ulaştırabilecek ne bir olay ne de bir argüman sunduğuna kanaat getirmektedir. “Milli

güvenliğe” ilişkin suçlardan DGM’ye çıkarılan başvuran, aralarında askeri hakimin de

bulunduğu mahkeme heyeti önüne çıkmaktan çekinmesinin anlayışla karşılanacağını

belirtmektedir. Bu nedenden dolayı, başvuran, DGM’nin bu türden davalara ters düşen

değerlendirmelerle haksız yere yönlendirilmelerine izin vermesinden haklı olarak

çekinmektedir. Böylece, bu mahkemenin tarafsızlığı ve bağımsızlığı hakkında başvuran

tarafından duyulan şüpheler objektif olarak kanıtlanmaktadır (sözüedilen Incal-Türkiye,

S.1573, §72 in fine).

AİHM, başvuranı yargıladığı ve mahkum ettiği sırada DGM’nin AİHS’nin 6§1

maddesi uyarınca tarafsız ve bağımsız bir mahkeme olmadığı sonucuna varmaktadır.

IV. AİHS’NİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI HAKKINDA

A. Tazminat

Başvuran, Evrensel gazetesinin yayınlanmasının yirmi gün yasaklanmasından dolayı

20.000 Euro tutarında maddi zarara uğradığını iddia etmektedir.

Başvuran ayrıca, 5.000 Euro tutarındaki manevi zararının telafi edilmesini

istemektedir.

Hükümet bu iddialara itiraz etmektedir.

AİHM, iddia edilen gelir kaybı konusunda sunulan kanıtların, başvuran için AİHS’nin

10. maddesinin ihlal edilmesinden doğan kazanç kaybının net olarak tespit edilmesini

sağlamadığına kanaat getirmektedir ( Bkz. aynı yönde verilen Karakoç ve diğerleri-Türkiye,

no: 27692/95, 28138/95 ve 28498/95, § 69, 15 Ekim 2002). Ayrıca başvuran, para cezasını

ödeyip ödemediğine ya da hapis cezasını çektiğine dair bir açıklama getirmemektedir.

Dolayısıyla AİHM talebi reddetmektedir.

Manevi tazminat için AİHM, ilgilinin dava koşullarında bir takım sıkıntılar

duyabileceğine kanaat getirmektedir. AİHS’nin 41. maddesine göre AİHM, hakkaniyete

uygun olarak başvurana uğranılan manevi zarar için 3.000 Euro’nun ödenmesine karar

vermektedir.

B. Masraf ve Harcamalar

Başvuran, hiçbir kanıt sunmaksızın masraf ve harcamalar için 3.000 Euro talep

etmektedir.

Hükümet bu iddiaya itiraz etmektedir.

Elinde bulunan unsurları ve yukarıda belirtilen kriterleri gözönünde bulundurarak,

AİHM, yapılan bütün masraflar için 1.500 Euro’nun makul olduğuna kanaat getirerek, bu

miktarın başvurana ödenmesine hükmetmektedir.

C. Gecikme faizi

AİHM, Avrupa Merkez Bankası’nın marjinal kredi kolaylıklarına uyguladığı faiz

oranına 3 puanlık bir artışın ekleneceğini belirtmektedir.

BU GEREKÇELERE DAYALI OLARAK MAHKEME,

1. Oybirliğiyle, başvuranın dul eşinin bu davada başvuranı ikame edebileceğine;

2. Bire karşı altı oyla, AİHS’nin 10 maddesinin ihlal edildiğine;

3. Oybirliğiyle, İstanbul DGM’nin tarafsızlıktan ve bağımsızlıktan yoksun olduğundan dolayı

AİHS’nin 6§1 maddesinin ihlal edildiğine;

4. a) Bu kararın, AİHS’nin 44§2 maddesine göre kesinleştiği tarihten itibaren üç ay içinde

ödeme tarihindeki döviz kuru üzerinden TL’ye çevrilmek üzere Savunmacı Hükümet’in

başvurana:

i. manevi tazminat için 3.000 Euro (üç bin Euro)

ii. masraf ve harcamalar için 1.500 Euro (bin beş yüz Euro)

iii. miktara yansıtılabilecek her türlü vergiden muaf tutularak ödemesine;

b) Belirtilen süre bitiminden ödemenin yapıldığı tarihe kadar geçen süre için, yukarıda

belirtilen tutara, Avrupa Merkez Bankası’nın kredi faiz oranına yüzde üç puan eklenmek

suretiyle gecikme faizi uygulanmasına;

5. Hakkaniyete uygun tazminata ilişkin diğer taleplerin reddine karar vermiştir.

İşbu karar Fransızca olarak hazırlanmış ve 27 Ekim 2005 tarihinde, İçtüzüğün 77.

maddesinin 2 ve 3. fıkraları uyarınca yazılı olarak tebliğ edilmiştir.