CONSEIL

AVRUPA

DE L’EUROPE

KONSEYĐ

AVRUPA ĐNSAN HAKLARI MAHKEMESĐ

ĐKĐNCĐ DAĐRE

BURAK HUN -TÜRKĐYE DAVASI

(Baꢀvuru no:17570/04)

KARARIN ÖZET ÇEVĐRĐSĐ

STRAZBURG

15 Aralık 2009

Đꢀbu karar AĐHS’nin 44/2 maddesinde belirtilen koꢀullar çerçevesinde kesinleꢀecektir. ꢁekli

düzeltmelere tabi olabilir.

______________________________________________________________________________________

Hakları Genel Müdür Yardımcılığı tarafından yapılmış olup, Mahkeme’yi bağlamamaktadır. Bu çeviri,

davanın adının tam olarak belirtilmiş olması ve yukarıdaki telif hakkı bilgisiyle beraber olması koşulu ile

Dışişleri Bakanlığı Avrupa Konseyi ve İnsan Hakları Genel Müdür Yardımcılığı’na atıfta bulunmak

suretiyle ticari olmayan amaçlarla alıntılanabilir.

USUL

Türkiye Cumhuriyeti Devleti aleyhine açılan (17570/04) no’lu davanın nedeni, (T.C.

vatandaꢀı) Burak Hun’un (baꢀvuran) Avrupa Đnsan Hakları Mahkemesi’ne 3 Mayıs 2004

tarihinde Đnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına iliꢀkin Sözleꢀme’nin (Avrupa

Đnsan Hakları Sözleꢀmesi - AĐHS) 34. maddesi uyarınca yapmıꢀ olduğu baꢀvurudur.

Baꢀvuran, Đstanbul Barosu avukatlarından M.V. Dülger tarafından temsil edilmektedir.

OLAYLAR

I. DAVANIN KOꢁULLARI

Baꢀvuran, 1981 doğumludur.

A. Baꢀvuranın yakalanması

15 Mart 2001 tarihinde, polis tarafından yürütülen bir operasyon çerçevesinde, alıcı gibi

davran X isimli bir kiꢀi baꢀvuranı cep telefonundan aramıꢀ ve kendisine on beꢀ tablet esktasy

temin etmesini istemiꢀtir. Baꢀvuran teklifi kabul etmiꢀ ve Ö.V. isimli bir kiꢀi ile iletiꢀime

geçmiꢀtir. Ö.V., talep edilen uyuꢀturucuyu kargo yolu ile baꢀvurana göndermiꢀtir.

16 Mart 2001 tarihinde, baꢀvuran, önce, kargoyu almak için kargo ꢀirketine gitmiꢀ ve

ardından, kargoyu teslim etmek için X adlı kiꢀi ile arabasında buluꢀmuꢀtur. Baꢀvuran, X’e on

beꢀ tablet esktasy vermiꢀ ve karꢀılığında, seri numaraları alınmıꢀ 300.000.000 eski Türk Lirası

(yani sözkonusu dönemde yaklaꢀık 335 Euro) almıꢀtır.

Parayı almasının hemen ardından, baꢀvuran, suçüstü yakalanmıꢀtır.

Polis memurları, baꢀvuranın üzerinde, 333.475.000 TL (olayların meydana geldiği dönemde,

yaklaꢀık 375 Euro), 200 Amerikan Doları, 9 tablet esktasy ve 0,42 gram esrar ele geçirmiꢀtir.

B. Baꢀvuranın gözaltına alınması

Polis memurları baꢀvurana avukat yardımından yaralanmak isteyip istemediğini sormuꢀtur.

Baꢀvuran, olayların meydana geldiği dönemde milletvekili olan ve Türkiye’nin tanınmıꢀ

aktörlerinden babası Ediz Hun’un olayları öğrenmesini istememesi nedeniyle avukat yardımı

istemediğini dile getirmiꢀtir. Baꢀvuran, kendisine, sessiz kalma, avukat yardımından

yararlanma gibi haklarını hatırlatan bir form imzalamıꢀtır.

Baꢀvuranın ifadesi alınmıꢀ ve baꢀvuran atılı olayları kabul etmiꢀtir. Baꢀvuran, kendisinin

uyuꢀturucu madde tüketimini karꢀılayabilmek için uyuꢀturucu sattığını kabul etmiꢀtir.

Polis memurları baꢀvuranın adli sicil kaydının temiz olduğunu belirtmiꢀlerdir.

2

C. Baꢀvuranın üzerinde bulunan maddeler ile ilgili bilirkiꢀi raporu

29 Mart 2001 tarihinde, Ankara Kriminal Polis Laboratuvarı’na bağlı bilirkiꢀiler, incelenen

maddelerde, tetrahydrocannabinol, methylen-dioxy-metylamphetamin ve lokal anestezik

prokain gibi yasa ile yasaklanmıꢀ uyuꢀturucu maddeler tespit ettiğini belirttiği nihai raporunu

vermiꢀtir.

D. Đddianame

13 Nisan 2001 tarihli bir iddianame ile Cumhuriyet Savcısı, baꢀvuranı, uyuꢀturucu madde

edinmek ve satmakla suçlamıꢀtır. Savcı, Türk Ceza Kanunu’nun 403/05 maddesi uyarınca

baꢀvuranın mahkumiyetini talep etmiꢀtir.

Ankara Ağır Ceza Mahkemesi’nde baꢀvuran hakkında ceza davası açılmıꢀtır.

E. Yargılamanın seyri

Avukatlarının hazır bulunduğu 18 Haziran 2001 tarihli duruꢀmada, baꢀvuran, polis memurları

önünde yapmıꢀ olduğu ifadesini reddetmiꢀtir. Baꢀvuran, üzerinde bulunan uyuꢀturucuları

kullandığını kabul etmiꢀ ancak bu maddeleri sattığını kabul etmemiꢀtir.

16 Temmuz 2001 tarihli duruꢀmada, operasyona katılan polis memurları dinlenmiꢀtir. Polis

memurları, operasyonun seyrini açıklamıꢀ ancak “provokatör ajan” olarak hareket eden

kiꢀinin ismini vermeyi reddetmiꢀlerdir.

3 Ocak 2002 tarihinde, istinabe yoluyla, Ö.V.’nin ifadesi alınmıꢀtır. Ö.V. baꢀvurana,

uyuꢀturucu gönderdiğini kabul etmemiꢀtir.

18 ꢁubat 2002 tarihli duruꢀma sırasında, Cumhuriyet Savcısı, baꢀvuranın mahkumiyetini talep

ettiği iddianamesini sunmuꢀtur.

4 Mart 2002 tarihinde, savunma layihasında, baꢀvuranın avukatı, özellikle provokatör ajanın

kimliğinin belirtilmemesi nedeniyle, cezai soruꢀturmanın yetersiz olduğunu ileri sürmüꢀtür.

6 Mart 2002 tarihli bir kararla, Ağır Ceza Mahkemesi, uyuꢀturucu maddeler satmak suçundan

baꢀvuranın beraat etmesine karar vermiꢀtir. Ağır Ceza Mahkemesi, uyuꢀturucu madde

kullanmaktan baꢀvuranı on ay hapis cezasına mahkum etmiꢀ ve sözkonusu ceza

1.423.656.000 TL (olayların meydana geldiği dönemde yaklaꢀık 1.190 Euro) para cezasına

çevrilmiꢀtir.

25 Haziran 2002 tarihinde, yasal dayanağının bulunmaması nedeniyle, Yargıtay, itiraz edilen

kararı bozmuꢀtur.

27 Mart 2003 tarihinde, iade edilen kararı inceleyen Ağır Ceza Mahkemesi, Yargıtay kararını

yerine getirmiꢀ ve atılı olaylardan baꢀvuranı suçlu bulup, Türk Ceza Kanunu’nun 403/5

maddesi uyarınca baꢀvuranı bir yıl sekiz ay hapis ve 59.318.000 TL (olayların meydana

geldiği dönemde yaklaꢀık 30 Euro) para cezasına mahkum etmiꢀtir.

3

Kararın dayanağı olarak, hakimler, özellikle, polis operasyonu tutanaklarını, ele geçirilen

maddeleri, bilirkiꢀi raporunu, sanığın savunma layihalarını ve tanıkların beyanlarını göz

önüne almıꢀtır.

28 Mart 2003 tarihinde, baꢀvuran, mahkumiyet kararına karꢀı temyiz baꢀvurusunda

bulunmuꢀtur.

22 Nisan 2003 tarihli temyiz layihasında, baꢀvuranın avukatı özellikle, provokatör ajan olarak

hareket eden kiꢀinin mahkeme huzuruna çıkmasının gerekli olduğunu, onun tanıklığı

olmadan, sözkonusu kiꢀinin aleyhte kanıt unsuru olarak kullanılamayacağını ileri sürmektedir.

3 Kasım 2003 tarihli bir kararla, iade edilen kararı inceleyen ilk derece mahkemeleri

tarafından belirtilen gerekçeleri ve dosyanın içeriğini göz önüne alan Yargıtay, 27 Mart 2003

tarihli kararın tüm hükümlerini onamıꢀtır.

Bu süre zarfında yurtdıꢀına yerleꢀen baꢀvuran, cezasını çekmemiꢀtir.

Türk Ceza Kanununda değiꢀiklik yapılmasını içeren 1 Temmuz 2005 tarihli ve 5237 sayılı

Kanunun yürürlüğe girmesinin ardından, Ağır Ceza Mahkemesi, kararda düzenleme

yapılmasının gerekli olup olmadığını incelemiꢀtir.

13 Eylül 2005 tarihinde nihai hale gelen 15 Temmuz 2005 tarihli bir kararla, Ağır Ceza

Mahkemesi, baꢀvuran hakkında tefhim edilen kararı onamıꢀ ancak cezanın infazının

ertelenmesine karar vermiꢀtir.

HUKUK

I. AĐHS’NĐN 6/1 ve 6/3 c) ve 6/3 d) MADDESĐNĐN ĐHLAL EDĐLDĐĞĐ ĐDDĐALARI

HAKKINDA

A. Kabuledilebilirliğe iliꢀkin

Baꢀvuran, “provokatör ajan” tarafından suç iꢀlemeye azmettirildiğini ve bu durumun

AĐHS’nin 6/1 maddesi ile güvence altına alınan adil yargılama hakkına yönelik bir ihlal

olduğunu ileri sürmektedir.

AĐHS’nin 6/3 d) maddesine atıfta bulunarak, baꢀvuran, davada belirtilen provokatör ajanın

yargılama boyunca hakimler ve taraflar tarafından sorgulanamaması nedeniyle silahların

eꢀitliği ilkesinin ve kendisini savunma haklarının ihlal edildiğini ileri sürmektedir.

Baꢀvuran, ayrıca, AĐHS’nin 6/3 c) maddesine atıfta bulunarak, gözaltı sırasında, avukat

yardımından yararlanamamaktan ꢀikayetçidir.

Baꢀvuran, Yargıtay kararının ve Ankara Ağır Ceza Mahkemesi’nin kararının yeterince

gerekçelendirilmediğini de ileri sürmektedir.

Hükümet, baꢀvurunun kabuledilebilirliğine iliꢀkin koꢀullar hakkında görüꢀ bildirmemektedir.

4

AĐHS’nin 35. maddesinin 3. paragrafı çerçevesinde baꢀvurunun dayanaktan yoksun

olmadığını kaydeden AĐHM, ayrıca, baꢀka açılardan bakıldığında da kabuledilemezlik unsuru

bulunmadığını tespit eder. Bu nedenle baꢀvuru kabuledilebilir niteliktedir.

B. Esas

Baꢀvuran, kendisine göre, kendi aleyhinde tanıklık etmeme hakkına aykırı olarak, provokatör

ajan tarafından suç iꢀlemeye azmettirildiğini ve adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri

sürmektedir. Baꢀvuran, Teixeira de Castro-Portekiz (9 Haziran 1998), ve Ramanauskas-

Litvanya (baꢀvuru no: 74420/01) kararlarında izlediği içtihada atıfta bulunarak, AĐHM’ye

AĐHS’nin 6/1 maddesinin ihlal edildiği sonucuna ulaꢀma çağrısında bulunmaktadır.

Hükümet, sözkonusu iddiaya karꢀı çıkmaktadır. Hükümet, baꢀvuranın düzenli olarak

uyuꢀturucu sattığı bilgisinin alınmasının ardından, Ankara Narkotik Suçlar Büro Amirliği

tarafından, kesin bulguların ortaya konduğu soruꢀturmaların baꢀlatıldığını belirtmektedir. Bu

bağlamda, Hükümet, suçun geniꢀliği karꢀısında, uyuꢀturucu madde trafiği ile mücadele

alanındaki soruꢀturmanın özel tedbirlere baꢀvurmayı gerektirdiği görüꢀündedir. Hükümet,

baꢀvuran hakkında açılan ceza davasının, yasaya ve özellikle AĐHS’nin 6/1 maddesi ile

öngörülen sanık haklarına riayet edilerek görüldüğü kanaatindedir. Ayrıca Hükümet’e göre,

baꢀvuran, ulusal mahkemeler önündeki yargılama boyunca avukat tarafından temsil

edilmiꢀtir; baꢀvuran, çekiꢀmeli yargılama çerçevesinde soruꢀturma sırasında toplanan kanıt

unsurlarına itiraz edebilirdi; baꢀvuranın mahkumiyeti, aralarında polis operasyonun

tutanakları, ele geçirilen maddeler, bilirkiꢀi raporları ve tanıkların beyanlarının da olduğu

kanıt unsurlarının tamamına dayandırılmıꢀtır.

Konuya iliꢀkin içtihadından çıkan genel ilkeler uyarınca, AĐHM, Bykov-Rusya (baꢀvuru no:

4378/02, 10 Mart 2009) ve Ramanauskas kararlarına atıfta bulunmaktadır.

AĐHM, sınırları belirlendiği ve güvence altına alındığında gizli ajan ile müdahaleye tolerans

gösterilebilse bile polis provokasyonun ardından toplanan delillerin kullanılmasını kamu

yararının haklı kılamayacağı hatırlatmaktadır. Böyle bir uygulama, sanığı, ab initio’dan ve

esasen adil yargılama hakkından yoksun bırakır niteliktedir (bkz, özellikle, Vlachos-

Yunanistan, baꢀvuru no: 20643/06, 18 Eylül 2008, sözü edilen Teixeira de Castro ve Vanyan-

Rusya, baꢀvuru no: 53203/99, 15 Aralık 2005).

Ayrıca, AĐHM, belirlenen ajanların –güvenlik güçleri mensupları veya onların isteğiyle

müdahil olan kiꢀiler- yalnızca pasif bir ꢀekilde suç teꢀkil eden eylemi incelemekle sınırlı

kalmayıp bir sonuca ulaꢀmak için yani kanıt toplamak veya kanıt sürmek için baꢀka türlü

iꢀlemeyeceği bir suça azmettirecek nitelikte bir kiꢀi üzerinde etkili olursa polisin

provokasyonu olduğunu hatırlatmaktadır (sözü edilen Ramanauskas).

Mevcut davada, AĐHM, polis operasyonu çerçevesinde müdahil olan ve alıcı olarak davranan

X takma adlı bir kiꢀinin kendisine ekstasy tabletleri temin etmesi için baꢀvuranı cebinden

aradığını, baꢀvuranın bu talebi kabul ettiğini, talep edilen uyuꢀturucuları getirttiğini, polis

memurlarının baꢀvuranı, uyuꢀturucuları verdiği sırada suçüstü yakaladıklarını, bilahare

baꢀvuranın, uyuꢀturucu edinmek ve satmak suçundan mahkum edildiğini gözlemlemektedir.

AĐHM, baꢀvuran tarafından iꢀlenen suçu oluꢀturan unsurlara, yani uyuꢀturucu edinme ve

satma suçuna ajan X’in neden olduğu görüꢀündedir. Nitekim sözkonusu ajan, Hun’un suç

teꢀkil eden eylemini sadece pasif bir ꢀekilde incelememiꢀ, baꢀvuranı telefonla arayarak ve

5

kullanımı ve satıꢀı yasa ile yasaklanan madde temin etmesini talep ederek baꢀvuranı suça

azmettirmiꢀtir. Baꢀka bir değiꢀle, Hükümet’in ifadelerinin aksine, baꢀvuran suç iꢀleme

potansiyeline sahip olmuꢀ olsa bile, dosya unsurlarına göre, somut hiçbir unsur, ajan X’in

müdahalesinden önce, baꢀvuranın suç teꢀkil eden bir eylem hazırlığında olduğunu ortaya

koymamıꢀtır. Bu bağlamda AĐHM, özellikle, baꢀvuranın adli sicilinin temiz olmasını ve

organize bir örgütün sözkonusu olmamasını dikkate almaktadır. Mevcut davada sözkonusu az

miktardaki uyuꢀturucu baꢀvuranın evinde bulunmamıꢀtır. Baꢀvuran, ajan X’in talebi üzerine,

uyuꢀturucuyu üçüncü bir kiꢀiden temin etmiꢀtir (bkz, aynı anlamda, Teixeira de Castro).

Ayrıca AĐHM, baꢀvuranın mahkumiyetini gerekçelendirmek için, esasen, ulusal

mahkemelerin, ajan X’in müdahalesine baꢀvurulduğu belirtilen polis operasyonunun

tutanaklarını göz önüne aldığını belirtmektedir.

AĐHS’nin 19. maddesi uyarınca, taraf devletlerin, Sözleꢀmeden kaynaklanan

yükümlülüklerini yerine getirmelerini sağlamakla yükümlü olduğunu ve özellikle AĐHS ile

güvence altına alınan hak ve özgürlüklere yönelik ihlal oluꢀturmadığı sürece bir olaya ya da

hakka yönelik olarak ulusal mahkemeler tarafından yapıldığı ileri sürülen hataların

değerlendirmesinin kendisine düꢀmediğini hatırlatan AĐHM, mevcut davada, baꢀvuranın

mahkumiyetinin, özellikle, ihtilaflı polis operasyonu aracılığıyla toplanan kanıtlara dayandığı

değerlendirmesinde bulunmaktadır. Nitekim dosya unsurlarına ve Hükümet’in görüꢀüne göre,

sözkonusu kanıtlar, baꢀka nihai unsurlarla teyit edilmemiꢀtir (bkz, a contrario, Bykov).

Polis soruꢀturmasının zorluklarına ve önemine dikkat eden AĐHM, yukarıda söylenenler göz

önüne alındığında, ajan X’in baꢀvuranın iꢀlediği suçu iꢀlemeye azmettirici etkisi olduğu ve

hiçbir ꢀeyin, X’in müdahalesi olmadan, sözkonusu suçun iꢀlenebileceğini göstermediği

kanaatindedir; sözkonusu müdahaleyi ve ihtilaflı ceza davasında kullanılmasını göz önüne

alan AĐHM, baꢀvuranın davasının, AĐHS’nin 6. maddesinin gerektirdiği hakkaniyete uygun

niteliğini kaybettiği sonucuna ulaꢀmıꢀtır.

Bu itibarla, AĐHS’nin 6/1 maddesi ihlal edilmiꢀtir.

Baꢀvuranın diğer ꢀikayetleri ile ilgili olarak, AĐHS’nin 6/1 maddesi kapsamında ulaꢀılan ihlal

tespiti göz önüne alındığında, AĐHM, iꢀbu baꢀvuru ile ortaya konan asıl hukuki sorunu

incelediği kanaatindedir; dolayısıyla, AĐHM, sözkonusu ꢀikayetler hakkında ayrıca karar

vermeye gerek olmadığı değerlendirmesinde bulunmaktadır (Kamil Uzun – Türkiye, baꢀvuru

no: 37410/97, 10 Mayıs 2007 ve sözü edilen Ramanauskas).

II. AĐHS’NĐN 41. MADDESĐNĐN UYGULANMASI HAKKINDA

AĐHS’nin 41. maddesinin uygulanması ile ilgili olarak, baꢀvuran, 50.000 Euro maddi ve

10.000 Euro manevi tazminat talebinde bulunmaktadır. Baꢀvuran, 13.035 Euro yargılama

masraf ve giderleri talep etmekte ve avukatlık ücret makbuzunu belge olarak sunmaktadır.

Hükümet, sözkonusu iddialara karꢀı çıkmaktadır.

AĐHM, tespit edilen ihlalle ileri sürülen maddi tazminat arasında bir illiyet bağı görememekte

ve sözkonusu talebi reddetmektedir. Ayrıca, AĐHM, mevcut dava koꢀullarında, AĐHS’nin 6/1

maddesinin ihlal edildiği tespitinin iddia edilen manevi tazminat için yeterli adil tatmin

oluꢀturduğu kanaatindedir. Yargılama masraf ve giderleri ile ilgili olarak, AĐHM, sahip

6

olduğu unsurları ve yukarıda sözü edilen kriterleri göz önüne alarak, baꢀvurana 1.500 Euro

ödenmesinin makul olduğu kanaatindedir.

Ayrıca AĐHM, sözkonusu miktarlara marjinal kredi kolaylıklarına uygulanan orana üç puanlık

bir artıꢀ eklenerek belirlenen gecikme faizi uygulanmasına hükmetmektedir.

BU GEREKÇELERE DAYALI OLARAK, AĐHM, OYBĐRLĐĞĐYLE,

1. Baꢀvurunun kabuledilebilir olduğuna;

2. AĐHS’nin 6/1 maddesinin ihlal edildiğine;

3. ꢁikayetlerin geri kalan kısmının ayrıca incelenmesine gerek olmadığına;

4. Đhlal tespitinin kendisinin baꢀvuranın maruz kaldığı manevi zarar için yeterli adil tatmin

oluꢀturduğuna;

5. a) AĐHS’nin 44/2 maddesi gereğince kararın kesinleꢀtiği tarihten itibaren üç ay içinde,

ödeme tarihindeki döviz kuru üzerinden Türk Lirası’na çevrilmek üzere, her türlü vergiden

muaf tutularak, Savunmacı Devlet tarafından baꢀvurana 1.500 Euro (bin beꢀ yüz Euro)

yargılama masraf ve gideri ödenmesine;

b) sözkonusu sürenin bittiği tarihten itibaren ödemenin yapılmasına kadar Hükümet

tarafından, Avrupa Merkez Bankası’nın o dönem için geçerli olan faiz oranının üç puan

fazlasına eꢀit oranda basit faiz uygulanmasına;

6. Adil tatmine iliꢀkin diğer tüm taleplerin reddine;

KARAR VERMĐꢁTĐR.

Đꢀbu karar Fransızca olarak hazırlanmıꢀ ve AĐHM’nin iç tüzüğünün 77. maddesinin 2. ve 3.

paragraflarına uygun olarak 15 Aralık 2009 tarihinde yazılı olarak bildirilmiꢀtir.

7